חילוקים בין 'איסור' ל'ממון' בהכרעות ובשיקולים ושאר מילי.

מחשבות טובות

חבר ותיק
הצטרף
27/12/24
הודעות
1,190
שדר לי חד צורבא מרבנן, החפץ בעילום שמו, נקודות שערך, וכמובן יש הרבה מה להרחיב עליהם, ולבאר בכל נקודה ונקודה מה מקורה ועניינה ותוכיות לבה ואובנתא דלבא,
יבואו חו"ר כותל המזרח ויזריחו שמשה של אשכולית זו.

סגי בעד אחד (איסור)- צריך שתי עדים (ממון)
כבוד הבריות דוחה (ממון)- אינו דוחה (איסור)
רוב מהני (איסור)- רוב לא מהני (ממון) [זהו ראיה של תוס', וכמובן שיש לפלפל איזה רוב, והדברים ארוכים]
ספיקו לקולא (ממון)- ספיקו לחומרא (איסור)
ביטול ברוב (באיסור)- בממון (יאכל הלה וחדי?)
עונש מיתה (איסור) - אין עונש מיתה (ממון) [ובעניין חומר עונש האם זה ראיה לגודל האיסור, בזה גופא יש ראיות לכאן ולכאן]
אתיהיב למחילה (ממון)- לא אתיהיב למחילה (איסור) [סימן או סיבה, חפצא או ראיה]
לתת כל ממונו כדי לא לעבור (איסור)- בממון יש תקנה לשבור חבית
ועוד ועוד

כמובן בכל אחד מאלו יש לדון מכמה וכמה צדדים, הן האם זה ראיה או בגלל שזה חלוק בחפצא אבל דרכם של רבותינו להביא ראיות מסוג זה בהרבה מקומות, והגדילו התוס' סוף פ"ק דמציעא לדון ברובא דליתיה קמן. וחזינן בכללי ק"ו אפשר לדון מה נחשב קל או חמור גם לפי תוצאות ולא רק לפי החפצא דדינא.
וכמובן דיש לדון בכל אחד מחמת עוד טעמים לפי כמה יסודות, ועל כל אחד אפשר לפלפל בקונטרס שלם, ורק לדוגמא בעניין ספיקו לקולא ולחומרא בממון והרי בעניין זה נאמרו כמה וכמה דרכים בטעם ויסוד הדבר, ועל זה יש לי קונטרס מיוחד (מצורף) ובו מפורט לפי ה' דרכים בספק ממון להקל וה' דרגות בהממע"ה, ובכל אופן הנושא של ממונא מאיסורא הוא אבן מבחן להרבה סוגיות, ולהרבה דרכי וסוגי הכרעות.
 
נ.ב. הדברים הגיעו בעקבות מה שחילקתי במערכה של פרשת נשא לגבי גלגול שבועה בין איסור לממון.
 
נ.ב. הדברים הגיעו בעקבות מה שחילקתי במערכה של פרשת נשוא לגבי גלגול שבועה בין איסור לממון.
במחשבה שנייה אמרתי לצרף את ריש המערכה הרלוונטי לענייננו.

א. מקור הדין בסוטה והלימוד לממון​

בגמרא קידושין (כז:) מנין לגלגול שבועה מן התורה, שנאמר "ואמרה האשה אמן אמן", ותנן (סוטה יח.) על מה היא אומרת אמן אמן, אמן על האלה, אמן על השבועה, אמן אם מאיש זה, אמן אם מאיש אחר, אמן שלא סטיתי ארוסה ונשואה ושומרת יבם וכנוסה, האי ארוסה היכי דמי וכו' התנן (סוטה כג:) ארוסה ושומרת יבם לא שותות ולא נוטלות כתובה וכו', אלא ע"י גלגול. אשכחן סוטה דאיסורא, ממונא מנלן, תנא דבי רבי ישמעאל, ק"ו ומה סוטה שלא ניתנה להיתבע בעד אחד מגלגלין, ממון שניתן להיתבע בעד אחד אינו דין שמגלגלין. אשכחן בודאי, ספק מנלן, תניא רשב"י אומר, נאמרה שבועה בחוץ ונאמרה שבועה בפנים, מה שבועה האמורה בפנים עשה בה ספק כודאי, אף שבועה האמורה בחוץ עשה בה ספק כודאי.

ויש להתבונן במה שהוצרכה הגמרא לימוד מיוחד לגלגול שבועה בממון דלא ילפינן ליה ממילא מאיסורא דסוטה, דלכאורה צריך ביאור מה אכפת לן מהו הגורם לשבועה אם זה איסור או ממון, הרי אחר שנתחדש שיש גלגול שבועה אז השבועה עצמה מגלגלת שבועה שניה, שזו ההלכה בדין שבועה שיש בכוחה לגלגל שבועה אחרת, וכיון שיש חיוב שבועה מאיזה טעם שיהיה אם כן יהיה גם גלגול. [רמז לדבר דהנה אין חילוק באיסור שבועה בין נשבע על ממון לבין נשבע על איסור, דאמנם באיסור הנלוה יש חילוק בין דין סוטה לדיני ממונות שכאן היא עברה על עריות וכאן הוא עובר על איסור גזל וכדומה, אבל בשבועה עצמה אין חילוק].

ואכן מצאנו בספרִי (סוף פיסקא טו) שלמדו גלגול שבועה לכל התורה כך, הואיל ונאמרו שבועות בתורה סתם ופרט באחת מהם שמגלגלים עליה את הישן, אף פורטני בכל שבועות שבתורה שיגלגלו עליה את הישן, והלא דברים קל וחומר, ומה סוטה שלא נתבעה מקודם מגלגלים עליה את הישן, גזלות שנתבעו מקודם אינו דין שיגלגלו עליהם את הישן. ע"כ. והנה בביאור הק"ו של הספרי, יעוין בזית רענן (על ילקוט שמעוני בפרשתנו רמז תשח אות מא) שפירש, דהיינו (כדעת הריטב"א המובא להלן סוף אות ג) שבסוטה אע"פ שהבעל אינו תובע בכל זאת הבית דין מגלגלין, אבל גזלות נתבעו מקודם שהבעל דין תובע ובלא זה אין גלגול. ובטעם הדבר שלא פירש הספרי כהבבלי יש לומר שהספרי הולך בשיטת רבי אליעזר (כמוזכר בדבריו קודם) הסובר שגם סוטה אפשר להשקות על פי עד אחד, ולכן אי אפשר לעשות את הקל וחומר של הבבלי. ומכל מקום נראה לכאורה שבתחילה סבר הספרי דשפיר יש ללמוד מסוטה לכל מילי, ואע"פ דממונא מאיסורא לא ילפינן, יש לומר כאמור שאין הדיון מצד הממון והאיסור עצמו אלא הלימוד הוא לגוף השבועה שהיא שוה בין שניהם.

ואמנם קושטא שצריך ביאור דאי סבירא לספרי שמצד עצם הדבר יש ללמוד מסוטה לכל דוכתי, מדוע הוצרך אח"כ להוסיף עוד לימוד של קל וחומר. ואולי הוסיף זאת על הצד שנדחה את ההנחה הראשונה שיש ללמוד משבועה זו לכל השבועות, וצ"ע. ואכן בגמרא דילן גופא יש לעיין, שלבסוף הביאו לימוד דנאמרה שבועה בחוץ ונאמרה שבועה בפנים ומזה ילפינן לגלגול גם בספק, הרי לנו שהשוו בלא ק"ו. וכבר עמדו בזה התוספות (ב"מ צז:) וכתבו דאה"נ השתא לא מצרכינן תו לק"ו אלא מגזירה שוה ד'שבועה שבועה' ילפינן לכולה מילתא. מאידך, הרשב"א (קידושין כח. סוד"ה אשכחן) כתב ליישב דהאי לאו ג"ש היא, אלא 'מה מצינו' ואי לאו ק"ו ממונא מאיסורא לא ילפינן, אבל השתא דילפינן עיקר גלגול בממון מק"ו אזי דרשינן מה מצינו בסוטה שמגלגלין ומגלגלין בה שמא וכו'.

ובשו"ע (חו"מ סי' פז סעיף כה) הביא הרמ"א מה שפסק בתרומת הדשן (פסקי מהרא"י סו"ס לז) גבי חיוב שבועה, שהיא דווקא שתבעו ממון, אבל אם עיקר התביעה הוא משום האיסור אין משביעין אפילו דנפקא מזה ממונא. וכתב שם הש"ך (ס"ק נז) שדין זה צ"ע, דהא אדרבה באיסורא אמרינן גלגול שבועה גבי סוטה וממנה ילפינן לממונא. והתומים (ס"ק כד) תירץ קושייתו דאה"נ שבועה דאורייתא שייכא באיסורא, אך מהרא"י איירי גבי שבועת היסת מצד חזקה "אין אדם תובע אא"כ יש לו" וזה לא שייך באיסורים, ועוד דשבועה באיסורים אין זה דבר שכיח ולהכי לא תיקנו. וכן תירץ בספר בית אברהם ישראל (על חו"מ שם ד"ה כתב הגאון מוהרא"י) עיי"ש. ובמנחת פתים (על השו"ע שם) מבאר שבדברי מהרא"י נראה שדיבר על שבועה דאורייתא ולהכי פליג הש"ך, ואין דבריו מובנים דהא מהרא"י כתב כן להדיא בשבועת היסת דוקא, עייש"ה. נמצאנו למדים שיש שבועה בדאורייתא בתביעה שבין אדם לחבירו גם שעיקרה היא איסורא, ורק בדרבנן יש לומר שלא תיקנו.

ב. גלגול שבועת ממון על סוטה​

ויש לעיין גבי סוטה גופא שמשביעים אותה ומגלגלים עליה כל מה שאפשר, האם גם יהיה אפשר לגלגל עליה שבועות ממון, אחר דילפינן מסוטה גופא דאיכא גלגול שבועה גם בשבועות של ממון. ובפשטות לא מצאנו כזאת, שסוטה תצטרך להישבע גם על עניינים ממוניים, וצריך עיון. והנה גבי סוטה גופא, הקשה הפני יהושע (קידושין כז:) בגמרא ד"ה אשכחן סוטה דאיסורא ממונא מנ"ל, הרי מסקינן בשבועות (לו:) דסוטה מוגדרת "איסורא דאית ביה ממונא" והיינו משום הפסד כתובה, וא"כ היאך אמרינן דלא אשכחן ממונא, ותירץ דאפ"ה מקשה הגמ' שפיר מנ"ל דגלגול משום ממון הוא דילמא משום איסורא לחוד ולעולם בממון גרידא אין מגלגלים. וראה להגרי"ח בספרו רב ברכות (מערכת המ"ם אות ב ממונא מאיסורא לא ילפינן) שהקשה כן והוכיח מזה שאיסורא דאית ביה ממונא אית ליה דין איסורא (ולכאו' כוונתו במש"כ שם דאיסורא חמיר, דלהכי מחמירים בו ומגלגלין, משא"כ בממון), ולהאמור בפנ"י אין ראיה ודו"ק.

והנה בהא דתנן בסוטה (יח.) שאפשר לגלגל על אשתו גם על הזמן שהיא היתה שומרת-יבם שלו, מבואר בגמרא (יח:) שיש בזה שני ביאורים, או כדעת רב המנונא ששומרת יבם שזינתה אסורה ליבמה, או כדעת רבי עקיבא שאין קידושין תופסין בחייבי לאוין ומשוי לה כי ערוה. וזהו מאי דתנן בסוף המשנה שכל שתיבעל ולא תהא אסורה לו לא היה מתנה עמה, והיינו דבעי שתיאסר לו כדי שיוכל לגלגל עליה שבועה. ולהלכה הרי נקטינן לא כרב המנונא ולא כרבי עקיבא, ויוצא דלא קיימא לן כמאי דתנן שמקנא לשומרת יבם. וכן פסק הרמב"ם בהלכות סוטה (פרק ד הלכה יז) דאם כנס יבמתו אינו מגלגל עליה שלא זינתה כשהיתה שומרת יבם. אך יש להקשות, הרי פסק שם (בפרק ב הלכה ב) דשומרת יבם אינה שותה ולא נוטלת כתובה, ואם כן שייכא בה שבועה מצד הממון להפסידה כתובה. וזו קושיא במשנה גופא, דתלי לכל דין באיסור לבעל אע"ג שיש נפ"מ ממונית.

ולכאורה מפורש כאן דאע"פ שיש ענין ממוני לגלגל עליו שבועה, מ"מ כיון שעיקר השבועה אינה שבועת ממון אלא שבועת איסור של סוטה, אין לגלגל מאיסור לממון. [ולפי זה בעיקר שבועת סוטה אע"ג דאית בה ממונא ולמסקנה משביעים על ממון, מ"מ לא חשיבא אלא שבועת איסורא, ודו"ק בזה מדברי הפנ"י והגרי"ח הנ"ל]. אולם קושטא שהגאון רי"א מקובנא בנחל יצחק (חו"מ סימן צד סעיף א ענף ב ד"ה אכן) הביא ראיה זו דאע"ג דאית ממונא בשומרת יבם אין מגלגלים על זה, ופשיטא ליה דאין לחלק דשאני התם דהוי גלגול ממון על איסור, כיון שלמסקנה ילפינן ממון מאיסור א"כ כיון דמגלגלין איסור על איסור הו"ה דמגלגלין ממון על איסור. ולהכי הכריח מדחזינן דאינה נשבעת משום הכתובה בתורת גלגול, דהיינו טעמא משום שעל "נשבעין ונוטלין" אין מגלגלין, (ובקצוה"ח סי' צד ס"ק א הסתפק בזה) עיי"ש. אמנם בפשטות אדרבא מבואר מדין זה שאין מגלגלין מאיסור לממון [ושו"ר שהנחל יצחק גופיה בהמשך דבריו חזר בו וס"ל שאין לגלגל ממון על איסור או איסור על ממון], וצריך ביאור מדוע.

ג. גדר גלגול – הרחבת השבועה​

והנראה בזה בגדר גלגול שבועה, שאין הפשט שמאחר ומתחייב בשבועה לחבירו חל עליו עוד חיוב שבועה חדש, אלא התחדש שמאחר ומוטל עליו לברר דבריו מול חבירו על ידי שבועה, יכול חבירו להכליל בתביעתו את כל החיובים שיש לו עליו, ולחייבו לברר בשבועתו את כל טענותיו, ונמצא שהגלגול הוא הרחבת השבועה הראשונה לכל תביעות שיש לו נגדו. ומעתה מיושב מה שהתקשינו בפתח דברינו, מה צריך לימוד מחודש לגלגול שבועה בממון, מאחר ויש לנו לימוד שאפשר לגלגל בשבועה מדוע נחלק בין איסור לממון. ולהאמור, אה"נ אילו הייתה השבועה עצמה מהווה סיבה להשביע עוד שבועה, אם כן אין חילוק בין איסור לממון, שהרי תרוייהו שבועה נינהו, אבל מאחר והתבאר שהדין של גלגול שבועה הוא שיכול התובע לדרוש להכליל בתוך שבועת הנתבע לברר את כל התביעות שיש לו עליו, שפיר דנים על שורש הדבר וממילא יתכן שכשמקור התביעה הוא ממון לא נתחדש דין זה, ולהכי בעי לימוד שגם בממון מגלגלים שבועה.

ובזאת יש לבאר גם את מה שלא מצינו שמגלגלים על הסוטה כל חיובי ממון, אע"פ שלמעשה גם בממון איכא גלגול שבועה. והיינו טעמא דאילו היה גדר הדבר ששבועה אחת גוררת שבועה אחרת, אם כן שפיר תגרור שבועת איסור לשבועת ממון, אבל מאחר והענין הוא שאין כאן שבועה חדשה אלא חיוב לברר בשבועה זו את כל התביעות שיש לתובע נגדו, אם כן הרחבת השבועה הראשונה שייכא רק בתביעות שהן ממין הענין של התביעה השורשית שעליה נסובה התביעה, משא"כ כאשר מוטלת עליה שבועה של איסור מצד דין סוטה אי אפשר לגלגל עליה לברר בשבועה זו ענייני ממון, וכן גם להיפך אי אפשר לגלגל ענייני איסור מחיוב שבועה של ממון, כיון שאינם שייכים זה לזה להיותם נכללים בשבועה אחת.

ויש להוסיף בזה, דיעוין בריטב"א (קידושין כז:) שכתב דאע"ג דגמרינן גלגול שבועה מסוטה, איכא בסוטה מאי דליכא בעלמא, דאילו בסוטה הכהן פותח הגלגולים מעצמו, ואילו בעלמא קיימא לן דאין בית דין פותחין לו לגלגל עד דטעין תובע, משום דשאני סוטה דהוי איסורא וכל ישראל ערבים זה לזה ומחייבי לאפרושיה מאיסורא ובעלי דבר חשיבי (ועייה"ט בשו"ת הרדב"ז ח"א ס"ע ונודע ביהודה מהדו"ק אה"ע סי' עב בסתירת ההיתר הרביעי), אבל הכא דממונא הוא אי לא טעין בעל דבר אין לנו לעשות עצמינו עורכי הדיינים ולפתוח לו שיגלגל עליו. ומבואר בדבריו ששבועת סוטה שהיא בגדר איסורים הרי היא חפצא אחרת משבועת ממון, שבממון השבועה היא של הבע"ד שכנגדו (ולא שייך 'אפרושי מאיסורא' מצד גזל, כיון שאין כאן ידיעה על גזל אלא רק בירור בין שני בע"ד, ואכמ"ל), ואילו בסוטה היא שבועה מצד כל ישראל. ומובן טפי אמאי אין לגלגל מזה לזה. [ואמנם לשון הרמב"ם (סוטה פ"ד הי"ז) "יש לבעל לגלגל עליה בשבועה שלא זינתה" וכו', ודייקו האחרונים (מנ"ח מצוה שסה אות לד, או"ש טו"ט פ"א הי"ב, וחידושי מרן רי"ז הלוי במכתבים עמ' פא) שאין לבי"ד לגלגל מעצמם על האשה אלא הדבר תלוי ברצונו של הבעל, וכן גבי ממונא נראה מלשון הרמב"ם (פ"א הי"ב והי"ג, ועי' שכירות פי"א ה"ט) שהדבר תלוי בבעל דין ואין הבי"ד מגלגלין מעצמם. אמנם השו"ע (סימן צד סעיף א) פסק שאפילו לא תבע התובע לגלגל בכל זאת בי"ד מגלגלין מעצמם, ואכמ"ל].
 
סגי בעד אחד (איסור)- צריך שתי עדים (ממון)
אמת
כבוד הבריות דוחה (ממון)- אינו דוחה (איסור)
היכן ראית שזה דוחה איסור גזל?
הגמ' בברכות מחלקת בין דאורייתא לדרבנן
רוב מהני (איסור)- רוב לא מהני (ממון) [זהו ראיה של תוס', וכמובן שיש לפלפל איזה רוב, והדברים ארוכים]
זה גמרא מפורשת בכמה מקומות ב''ק כז. מו.
בסנהדרין ג.
יש סתירה
ושם תוס' דן
ויש ביאור הש''ש, והמרמב''ח, תרוה''כ ועוד.
ספיקו לקולא (ממון)- ספיקו לחומרא (איסור)
ספיקו לקולא?
אתה מתכוין אולי הממע''ה בספק.
אך ספק לא תגזול
ע' באיבעיא דלא איפשטא מח' רמב''ם ורא''ש ריש אלו מציאות שנחלקו בזה.
ביטול ברוב (באיסור)- בממון (יאכל הלה וחדי?)
יש גם בממון לכאו', ע' תוס' באלו מציאות לגבי עיר שרובה עכו''ם, וכן גבי רוב וקרוב ב''ב כג.
עונש מיתה (איסור) - אין עונש מיתה (ממון) [ובעניין חומר עונש האם זה ראיה לגודל האיסור, בזה גופא יש ראיות לכאן ולכאן]
זה תלוי בסוגי האיסורים
גזל הוא אחד האיסורים
אך אין כאן חילוק מהותי לכאו'.
אתיהיב למחילה (ממון)- לא אתיהיב למחילה (איסור) [סימן או סיבה, חפצא או ראיה]
לתת כל ממונו כדי לא לעבור (איסור)- בממון יש תקנה לשבור חבית
יש''כ
 
אמת

היכן ראית שזה דוחה איסור גזל?
הגמ' בברכות מחלקת בין דאורייתא לדרבנן

זה גמרא מפורשת בכמה מקומות ב''ק כז. מו.
בסנהדרין ג.
יש סתירה
ושם תוס' דן
ויש ביאור הש''ש, והמרמב''ח, תרוה''כ ועוד.

ספיקו לקולא?
אתה מתכוין אולי הממע''ה בספק.
אך ספק לא תגזול
ע' באיבעיא דלא איפשטא מח' רמב''ם ורא''ש ריש אלו מציאות שנחלקו בזה.

יש גם בממון לכאו', ע' תוס' באלו מציאות לגבי עיר שרובה עכו''ם, וכן גבי רוב וקרוב ב''ב כג.

זה תלוי בסוגי האיסורים
גזל הוא אחד האיסורים
אך אין כאן חילוק מהותי לכאו'.

יש''כ
כהנא זריז ונשכר, אשריך.

כמדומה שזה כעין רשימת פרומו של הנידונים, ואולי הוא ישיב על מה שהערת. כעת אני רואה שהוא שלח לי קבצים ערוכים וארוכים, והנני מצרפם להלן.
 
בס"ד

קידושין ג ע"ב

בטעמא דממונא מאיסורא לא ילפינן

תקציר הנידונים

א'- חקירה בהאי כללא דממונא מאיסורא לא ילפינן. נטיית דברי רש"י והרמב"ם. ב'- ראיה לצד א'. ג'- ראיה לצד ב'. ד'- ראיה מתוס' לצד ב' אבל חלקו במה יותר חמור. ה'- קושיית הראיות של כל צד על הצד השני. ו'- תי' שיטת תוס'. ז'- עדיין קשה לרמב"ם. ח'- יסוד שיטת הרמב"ם וראיות ליסוד זה. ט'- תי' אליבא דכו"ע. י'- עדיין קשה מקידושין כז ע"ב תי' ודחייה ע"פ יסוד גדר שבועת סוטה. יא'- ביאור חדש בדברי הגמ'. יב'- הערה בגדר בשבועת סוטה. יג'- יב' הערות בתוס' בבמ"צ דממון יותר חמור מאיסור

  • ברכות יט ע"ב אמר רב יהודה אמר רב המוצא כלאים בבגדו פושטן אפי' בשוק מ''ט אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' כ''מ שיש חלול השם אין חולקין כבוד לרב וכו' ת''ש והתעלמת מהם פעמים שאתה מתעלם מהם ופעמים שאין אתה מתעלם מהם הא כיצד אם היה כהן והיא בבית הקברות או היה זקן ואינה לפי כבודו או שהיתה מלאכתו מרובה משל חברו לכך נאמר והתעלמת. אמאי לימא אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' שאני התם דכתיב והתעלמת מהם. וליגמר מינה איסורא מממונא לא ילפינן ע"כ. ומבואר דאין להקשות מממון לאיסור כיון שאיסורא מממונא לא ילפינן ועוד מצאנו כלל הפוך דממונא מאיסורא לא ילפינן והוא בקידושין ג ע"ב.
  • והנה הסתפקתי בטעם האי כללא דאיסורא מממונא לא ילפינן וכן בכלל ההפוך דממונא מאיסורא לא ילפינן אם יסוד אחד להם והוא דשתי עניינים נפרדים ועל כן אין ללמוד חדא מחברתא ואי"ז אלא כלל אחד. או דטעם שתי כללים אלו הוא כיון דאחד קל ואחד חמור ועל כן אין לדמות קולות של הקל לחמור וגם אין לדמות חומרות של החמור לקל. ואי נימא דטעמא משום דאחד חמור ואחד קל יוצא ד' חילוקי דינים
  • א' חומרא שיש בקל ודאי שישנו גם בחמור. ב' קולא שיש בחמור ודאי שיש גם בקל. ושתי כללים אלו פשוטים מק"ו ובזה ילפינן חדא מחברתה ובשתי היכי תימצות אלו אדרבה יש ללמוד ממון מאיסור וכן איפכא. ג' קולא שיש בקל אין מוכרח שיהיה בחמור. ד' חומרא שיש בחמור אינו מוכרח שישנו גם בקל.
  • ויסוד הדברים אחד דחמור מלמד על קל ואין קל מלמד על חמור אבל ילפינן חדא מחברתא היכא דהחמור מלמד על קל מק"ו וזה דין א' וב'. והכלל דלא ילפינן חדא מחברתא הוא בדין הג' וד'.
  • ונהי דרש"י בברכות שם כתב דטעמא דאיסורא מממונא לא ילפינן הוא כיון דממון קל מאיסור ולא ביאר שחלוקים עניינם לגמרי אבל אין זה ראיה מכרעת דאפשר דכוונתו שממון קל מאיסור זה גופא ביאור בזה שחלוקים ממון מאיסור דכיון שחלוקים בעניינם יוצא שלעניין כבוד הבריות ממון קל מאיסור אבל לא שממון קל מאיסור בעצם.
  • וכצד זה דשתי עניינים נפרדים הם כן משמע מלשונו הזהב של הרמב"ם הל' כלאים פ"י הל' כט' דביאר דברי הגמ' בברכות באופ"א מרש"י שם דביאר דממון יותר קל מאיסור וז"ל הרמב"ם הרואה כלאים של תורה על חבירו אפילו היה מהלך בשוק קופץ לו וקורעו עליו מיד ואפילו היה רבו שלמדו חכמה שאין כבוד הבריות דוחה איסור לא תעשה המפורש בתורה. ולמה נדחה בהשב אבדה "מפני" שהוא לאו של ממון עכ"ל. ומלשון מפני מדוייק דהוי שתי פרשיות דהיינו שביאר דמה שאמרה הגמ' דליכא למילף איסור מממון הוא כיון שכל מה שהשבת אבידה נדחית הוא מפני שהוא של ממון. והיינו דעצם זה שהוא ממון זה טעם אמאי נדחה משא"כ איסור שאינו נדחה. וביתר המתקה נ"ל עוד בעזהי"ת דכשאמרה הגמ' איסורא מממונא לא ילפינן בפשוטו לא ביארה הגמ' הטעם בזה אמאי לא רק נאמר עצם הדבר דליכא למילף אמנם לדברי הרמב"ם כשנאמר ממונא מאיסורא לא ילפינן נאמר הא גופא דמפני שממון הוא ממון ואיסור הוא איסור והיינו דכל אחד הוי פרשה בפנ"ע וליכא למילף הא מהא וזהו שביאר הרמב"ם יותר מדברי הגמ' דמפני דהוי לאו של ממון. ואמנם לא ביאר בממון גופא הטעם שנדחה ורק ביאר שעצמות זה דהוי ממון הוא סיבה שבחפצא ניתן להידחות דיסוד ממון הוא דהוי מחמת תביעת חבירו. ואמנם הרדב"ז שם השלים סברא זו בטעמא שבאמת הדין הוא שנדחה מחמת כבוד הבריות וכתב דטעמא הוא דאין ראוי שידחה כבודו של זה מפני ממונו של זה והיינו דכיון דגם כבוד הבריות הוא מדין אדם וכבוד הבירות חשיבא טפי מממון על כן כבוד הבריות דוחה ממון וברור שסברת הרדב"ז שהוא הסבר למש"כ הרמב"ם דמה שנדחה הוא מפני שהוא ממון הוא דר"ל הרדב"ז לומר שסברתו דכבוד הבריות דוחה הוא רק מפני שהוא של ממון ואין זה סברא שכבוד הבריות דוחה ממון מחמת חומרתו אלא הוא סברא בבן אדם לחבירו דכיון דאיכא סתירה בבן אדם לחבירו כבוד חבירו עדיפא ומדוייק מלשון הרמב"ם דאין זה עניין לקולא וחומרה[1] אמנם גם מדברי הרמב"ם ליכא ראיה מכרעת וכמשי"ת לקמן אות ט'.
  • וגם אין להביא ראיה מזה שיש שתי כללים הפוכים ממונא מאיסורא לא ילפינן וכן איסורא מממונא לא ילפינן דיסוד אחד להם. דזה אינו ראיה דגם אם אחד קל ואחד חמור הלא לעניין ללמוד קולות של הקל לחמור וכן חומרות של החמור לקל א"א ללמוד ונמצא שלכל אחד יש מה שא"א ללמוד בחבירו ושפיר י"ל שתי כללים הפוכים גם אם אחד קל ואחד חמור ופשוט.
  • ולכאורה יש להביא ראיה ברורה דהא דלא ילפינן הא מהא הוא כיון דהוי שתי פרשיות דבגמ' קידושין ג ע"ב בקיבל אב קידושין לבתו דנים מי מקבל הכסף קידושין האב או הבת ואמרה הגמ' דנילף מהפרת נדרים דיש בכח אב להפר נדרי בתו דגם ממון קידושין של אב ודחינן דממונא מאיסורא לא ילפינן. והנה מה שייך קולא וחומרה לגבי מי המקדש צריך לתת הכסף קידושין האם לאב או לבת ובהכרח הא דלא ילפינן חדא מחברתה הוא כיון דהוי שתי פרשיות.
  • אמנם לכאורה גמ' מפורשת היא דטעמא דהא דליכא למילף הא מהא הוא כיון שאחד קל ואחד חמור. דהנה מצאנו כללא דממונא מאיסורא לא ילפינן בקידושין כז ע"ב לגבי דינא דגילגול שבועה דילפינן מסוטה ופריך בגמ' דהתינח שיש גילגול שבועה בסוטה דאיסורא אבל מנ"ל למילף מינה לממון ותי' בגמ' ק"ו ומה איסור סוטה דבעינן שתי עדים להיתבע אית ביה גילגול שבועה ממון דניתן להיתבע בע"א דאע"פ דאין עד בממון היינו להוציא אבל יכול להשביע ק"ו דיהיה בו גילגול שבועה.
  • ולכאורה ק"ו הוא בשתי דברים שהם מאותה פרשה אבל מה שייך ק"ו משתי פרשיות הא הוי טענו חיטים והודה לו בשעורים (ואפי' אי אמרינן ק"ו היכא דלא שייך אותו עניין וכמש"כ העצמות יוסף קידושין ה ע"ב דיש ק"ו מעניין לעניין ויש ק"ו ממקום למקום וכבר הארכנו בזה בקונט' בר בי רב בכללי ק"ו אבל פשוט שצריך שיהיו מאותה פרשה). ולכאורה מוכח מזה דהא דלא ילפינן הא מהא הוא כיון דאחד חמור מהשני דאי כל עיקר הקושיא הוא דלא דמיא אהדדי היאך נתרץ דאיכא ק"ו. ואמנם אי נימא דסברא הגמ' בהו"א דממון חמור מאיסור ועל כן אפשר דבעינן טפי מאיסור לגלגל שבועה דאדרבה איסור חמור דכיון דבאיסור ערווה איירי וניתן ליתבע רק בשתי עדים נמצא דחמירא טפי מממון הניתן ליתבע בע"א ועל כן ק"ו ומה באיסור החמור איכא קולא דגילגול בודאי דממון שהוא יותר קל יהיה גילגול שבועה ורק חומרה בחמור אין ללמוד ממנו שישנו גם בקל וגם אין ללמוד קולא שיש בקל שנמצא גם בחומרא אבל קולא שיש בחמור ק"ו הוא שיהיה אצל הקל[2].
  • והאמת הוא דלכאורה יותר מסתבר כהו"א דממון חמור וכמש"כ תוס' סופ"ק דבמ"צ להוכיח דממון יותר חמור מהא דבאיסור הולכים אחר הרוב ובממון אין הולכין אחר הרוב וביותר קשה דהא כל עיקר הא דבערווה בעינן שתי עדים נלמד מגז"ש דדבר דבר מממון ומסקנת הגמ' דממון קל מאיסור דממון ניתן ליתבע בע"א ואיסור ערווה לא ניתן ליתבע בע"א צ"ב דאדרבה נלמד מממון דאיסור לא ניתן ליתבע בע"א וכן הקשה הגרעק"א שם. אמנם מפשטות מסקנת הגמ' כאן משמע דאיסור חמור מממון ועי' לקמן דכן משמע בגמ' בבמ"צ כ ע"ב ומהגמ' ברכות יט ע"ב לפי פי' רש"י (וע"ע לקמן בביאור דברי התוס' בבמ"צ שם דנראה ממנו דאדרבה ממון חמור טפי ואפי' במסקנת הגמ') וא"כ טעמא דאיסורא מממונא לא ילפינן וכן איפכא הוא כיון דממון קל מאיסור וקולא שיש בממון לא מוכרח שיהיה גם באיסור אבל קולא שיש באיסור כגון גילגול שבועה בודאי יהיה גם בממון.
  • ושיטה שלישית בזה הוא שיטת תוס' בסופ"ק דבבמ"צ דנהי דסברו דהא דא"א ללמוד הא מהא הוא כיון חמור והשני קל וכפשטות הגמ' קידושין כז ע"ב (ועי' בסוף דהקשינו יא' הערות ע"ד תוס'). אמנם נחלקו וסברו דמדאורייתא ממון יותר חמור מאיסור אע"פ דבגמ' שם מבואר דממון יותר קל וכ"מ מרש"י בברכות. דהנה כלל זה דלא ילפינן איסורא מממונא איתא נמי בגמ' בבמ"צ דף כ וז"ל הגמ' ההוא גיטא דאשתכח בי דינא דרב הונא דהוה כתיב ביה בשוירי מתא דעל רכיס נהרא אמר רב הונא חיישינן לשני שוירי א''ל רב חסדא לרבה פוק עיין דלאורתא בעי לה רב הונא מינך נפק דק ואשכח דתנן כל מעשה ב''ד הרי זה יחזיר א''ל רב עמרם לרבה היכי פשיט מר איסורא מממונא א''ל תרדא שטרי חליצה ומיאונין תנן פקע ארזא דבי רב מר אמר משום לתאי דידי פקע ומר אמר משום לתאי דידי פקע ע"כ. ותורף דברי רש"י בביאור הסוגיא הוא דהספק של רב הונא האם מותר להחזיר גט הוא האם צריך לחשוש לעוד עיר ששם העיר כשם עיר זה ושיש שם עוד יוסף בן שמעון שממנו נפל השטר הזה הנמצא.
  • והנה הקשו התוס' שם בד"ה איסורא ע"ד הגמ' דאיסורא מממונא לא ילפינן ומשמע דאיסור חמור טפי מממון. והקשו דאיפכא מצינו דטפי מחמירים בממון יותר מאיסור וממון חמירא טפי שהרי בממון אין הולכים אחר הרוב ובאיסור אזלינן בתר רובא כדילפינן בחולין דף יא. דאזלינן בתר רובא מדלא חיישינן שמא במקום נקב קא שחיט וחזינן דממונא חמירא טפי היפך דברי הגמ' דאיסור חמירא[3]. ומעצם קושיית התוס' חזינן דהניח בפי' הגמ' דהא דאיסורא מממונא לא ילפינן טעמא משום דאיסור חמור מממון ולא דשתי עניינים הם[4] ורק שהוקשה לתוס' על עצם הנחת הגמ' דאיסור חמור דאדרבא בממון אין הולכין אחר הרוב משא"כ באיסור ואם כן ממון חמור מאיסור ולקמן יתבאר שגם בשתי תי' התוס' סברו כן.
  • ומדברי התוס' בקושייתם מוכח נמי דסברו דאין מקום לחלק בין האיסורים ולומר שרק ערווה חמור מממון אבל שאר איסורי קילי מממון הגם דנהי דמדאורייתא לעניין רוב שקולים שאר האיסורים לאיסור ערווה אבל לגבי עדות חלוקים דבשאר איסורים סגי בע"א ובדשב"ע בעינן שתי עדים ואעפ"כ סברו דשקולים שאר האיסורים לאיסור ערווה כיון דבתרוויהו לא אזלינן בתר רוב (וכ"מ בגמ' יבמות קיט. אמר רבא מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת ואינו מוכרח). ובזה ממון חמור אפי' מאיסור ערווה דבממון לא אזלינן בתר רוב. וא"כ ממון חמור מכל האיסורים וחמור אפי' מדבשב"ע וזהו קושייתם על הגמ' דבגמ' מבואר דאיסור חמור דאין מחזירים גט אבל מחזירים שטר ממון. וכן יש להוכיח כתוס' בקושייתם דאפי' דבשב"ע קילא מממון דהא ילפינן דבר דבר מממון דבערווה בעינן שתי עדים וכבממון ואם ערווה יותר חמור אמאי בעינן גז"ש נילף מק"ו ומוכח דבודאי אין ערווה חמור מממון ותוס' הוכיחו טפי מינה דממון חמור דאין הולכין בו אחר הרוב.[5] ואפשר די"ל דמהא ליכא ראיה דאפשר דבאמת איסור יותר חמור ורק כיון דבאיסור הקילה תורה דסגי ע"א על כן לעניין עדות דבשב"ע בעינן גז"ש דבעינן שתי עדים דסד"א אמינא דתסגי בע"א ולא מהני ק"ו דהא קמן דאע"פ דאיסור חמור מממון הקילה תורה לסמוך על ע"א מאיזה טעם ועל כן לא סגי בק"ו לסמוך על ע"א באיסור ערווה ובעינן לגז"ש דבעינן שתי עדים.
  • והנה בתי' התוס' לא חזרו בהם מעיקר הנחתם דהא דלא ילפינן הא מהא הוא כיון דאחד חמור ואחד קל. דהנה תי' התוס' על קושייתם בשתי אופנים חדא דאיסור ערווה החמירו רבנן במים שאל"ס לא לסמוך על רוב וז"ל וי''ל דמ''מ באשת איש החמירו דמים שאין להם סוף לא תנשא לכתחילה אע''פ שרובם מתים עכ"ל. ולפי תי' זה הא דאיסור חמור וממון קל ועל כן אין ללמוד קולא מממון לאיסור הוא רק מדרבנן ובאיסור ערווה אבל מדאורייתא באמת אדרבה ממון חמור מאיסור דבממון אין הולכים אחר הרוב משא"כ באיסור[6]. ועוד תי' התוס' דמה דהכא חזינן דאיסור חמור הטעם הוא דבאיסור צריך לחשוש לשתי יוסף בן שמעון משום לעז משא"כ בממון שלא שייך לעז וז"ל התוס' ועוד יש לומר דמדאורייתא לא חיישינן לשני יוסף בן שמעון אבל מדרבנן חיישינן משום לעז ובממונא לא שייך לעז לכך פריך שפיר היכי פשיט מר איסורא מממונא עכ"ל. והנה הסתפקתי פשט תי' השני האם חזרו בהם וסברו כהרמב"ם דממון ואיסור שתי דברים הם ועל כן ליכא למילף הא מהא ובאחד מהדברים ששונים הם הוא דבאיסור שייך לעז משא"כ בממון אמנם לפי ביאור זה צל"ע דאמאי הוצרכו התוס' לבאר דחשש לעז זה הוא רק מדרבנן אבל מדאורייתא ליכא חשש ומה עניין זה לתי' הא צריך רק לומר שממון ואיסור חלוקים הם ובאיסור שייך לעז משא"כ בממון ומהו אריכותם לבאר דחשש זה אינו מדאורייתא אלא מדרבנן. ומזה נראה לבאר דגם לפי התי' השני נמי סברו התוס' כקושייתם דבאמת ממון חמור מאיסור ואפי' מדרבנן ודלא כתי' הראשון דסבר דעכ"פ מדרבנן איסור יותר חמור אמנם לזה כיוונו דאע"פ דממון חמור בין מדאורייתא ובין מדרבנן ואם כן ליכא מקום לחשוש יותר מממון אבל עכ"פ מדרבנן חששו לגבי איסור דשייך ביה לעז. ולפ"ז מובן דיקדוק אריכות לשון התוס' דרצו לומר דגם לפי התי' השני לא חזרו בהם מהנחתם בקושיא ואמרו דאע"פ דמדאורייתא ממון חמור ואפשר דמדרבנן ממון יותר חמור ודלא כתי' הראשון אבל עכ"פ יש חשש מדרבנן ורק דיש באיסור איזה דבר דלא שייך בממון שחוששים רק מדרבנן והוא חשש לעז (ואפשר דיש להביא ראיה דמדאורייתא אין לחוש ק"ו מממון דלא חישינן ביה וכבב"ק דף פח אליבא דרש"י דגם בכה"ג אמרינן ק"ו). ומזה נראה דמטין הדברים דלא חזרו בהם התוס' וגם במסקנת הדברים סברו דממון חמור מאיסור.
  • והעולה מזה ד' פירושים בהא דלא ילפינן איסור מממון דמרש"י נראה דהא דאין ללמוד איסור מממון הוא כיון דממון יותר קל והא דהוי יותר קל הוי מדאורייתא וכן סברו התוס' בקושייתם ובתי' הראשון. ורק דבתי' הראשון סברו דאע"פ דמדרבנן ממון יותר קל מאיסור אבל מדאורייתא ממון יותר חמור כדחזינן מהא דבממון אין הולכין אחר הרוב והא דאמרינן דאיסורא מממונא לא ילפינן ומשמע דממון יותר קל זהו רק מדרבנן דכלפי איסור זה ממון יותר קל מאיסור וכיון דהכא באיסור ערווה איירי ממון יותר קל וכפי' רש"י אבל מדרבנן. ובתי' השני סברו לעניין לעז חוששים ובממון לא שייך לעז והא דלא ילפינן איסור מממון אי"ז מחמת קולא וחומרא דהא מצד קולא וחומרא אפשר דאדרבה ממון יותר חמור דאין הולכין בו אחר הרוב אלא דבאיסור איכא לעז משא"כ בממון. ובאופן כללי נוסף על כל זה הוא שיטת הרמב"ם דבכל מקום הא דלא ילפינן הא מהא הוא כיון דלא שייכי אהדדי. ולשיטת רש"י הן בגמ' ברכות והן בגמ' בבמ"צ ממון יותר קל מדאורייתא ועל כן כבוד הבריות דוחה ממון ולא איסור ועל כן לכו"ע ליכא למילף הא דמחזירים שטר איסור משטר ממון והא דמחזירים גט נמי ילפינן משטר איסור ולא משטר ממון. וכן מבואר הן מקושיית התוס' והן מהתי' הראשון של תוס' דעכ"פ מדאורייתא ממון חמור טפי שאין הולכין בממון אחר הרוב ורק מדרבנן לא רק שלא השוו איסור לממון אלא החמירו באיסור טפי מממון היפך הדין דאורייתא במים שאיל"ס וזהו כוונת הגמ' דאין ללמוד איסור מממון דהא עכ"פ מדרבנן איסור חמור טפי מממון אבל מדאורייתא ממון חמור ואם יש קולא בממון שאפשר להחזיר שטר ממון ק"ו שאפשר להחזיר שטר איסור כגון גט.
  • והשתא קשה מהגמ' בקידושין ג ע"ב על שיטת רש"י תוס' והריטב"א דטעמא דאיסורא מממונא לא ילפינן הוא מחמת דממון יותר קל וקולא שיש בממון אין ללמוד ממנו גם לאיסור ומה שייך קולא וחומרא לגבי מי לתת הכסף קידושין ואי נימא דלא דמי כללא דממונא מאיסורא לא ילפינן דאיתא בקידושין ג ע"ב לכללא דאיסורא מממונא לא ילפינן דאיכא בברכות ובבמ"צ דרק כללא דאיסורא מממונא לא ילפינן טעמא משום קולא וחומרא צ"ב מה באמת טעם הכלל דממונא מאיסורא לא ילפינן. ואי נימא דטעמא משום דהוי שתי דברים נפרדים נימא הכי גם בברכות ובבמ"צ ואמאי התם מפרשי משום קולת ממון ולפי הצד דלא שייכי אהדדי וכן הוא פשטות שיטת הרמב"ם את"ש.
  • והנה יישב לי בהנחה אחת ידידי הרה"ג ר' אליהו אייזמאן שליט"א דסברא הגמ' דהא דנתנה תורה זכות הפרת נדרים לאב הוא מחמת חומרת דין נדר וחזינן מנדר דדברים חמורים ניתנו לאב ומינה בעינן למילף דגם ממון קידושין יינתנו לאב וזה שיינתן לאב הוא מחמת חומרא דממון כדחיזנן מנדר דדברים חמורים ניתנו לאב. ואמרינן דממונא מאיסורא לא ילפינן דכיון דממון יותר קל מאיסור כמו שאין ללמוד קולת ממון לאיסור כן אין ללמוד חומרת איסור לממון מאותו טעם עצמו ואדרבה מחמת שממון יותר קל אין ללמוד לממון חומרות מאיסור. ובזה התבאר גם מה קולא וחומרה שייך דסברא הוא שדבר חמור יינתן לאב וגם התבאר היטב אמאי ליכא סתירה לרש"י ותוס' בין הגמ' בקידושין לגמ' בברכות ובבמ"צ מה יותר חמור ממה דמחד גיסא ממונא מאיסורא לא ילפינן ומאידך גיסא איכא כלל הפוך וצ"ב מה חמור ממה. ופשוט דמהא דממון יותר קל נלמד שתי דינים א' דקולא שיש בממון אין ללמוד ממנו קולא לאיסור דדלמא הקולא שיש בממון הוא מחמת קולת ממון וגם נלמד שחומרה שיש באיסור לא נלמד ממנו לממון דדילמא החומרה באיסור נובע מחמת חומרת איסור אבל בממון דקילא מיניה ליכא להא חומרה וא"כ בשיטת תוס' לעולם ממון קל מאיסור ואיסור חמירא טפי מממון ובגמ' בברכות ובבמ"צ בעינן למילף קולא מממון לאיסור דכבוד הבריות דוחה ל"ת ושמחזירים שטר ממון וזה דחתה הגמ' דליכא למילף קולא זו לאיסור ובקידושין בעינן למילף מחומרה דאיסור לגבי ממון שיינתן לאב וזה דחינן דליכא למילף חומרה זו לממון דממון קל מיניה ודפח"ח והדברים נעים למי שאמרם.
  • אם כי במושכל ראשון כן נראה דממון ואיסור שתי פרשיות הם וחלוקים בעיקר יסוד דינם וכן הוא שיטת הרמב"ם אמנם כבר הבאנו לעיל ראיה לשיטת רש"י ותוס' מהגמ' קידושין כז ע"ב דלומדים דין גילגול שבועה מסוטה והקשה הגמ' תינח באיסורא בממון מנלן דאיכא גילגול שבועה ותי' הגמ' ק"ו ומה סוטה שצריך שתי עדים כדי לחייב שבועה אעפ"כ יש דין גילגול שבועה ממון שעד אחד משביע ודאי שיהיה בו גילגול שבועה עכ"ד הגמ' ואי נימא דשתי דברים הם מה שייך ק"ו ומה עניין זל"ז ולרמב"ם צ"ע היאך שייך ק"ו מחיטים לשעורים.
  • והפשוט בכל זה הוא באופ"א, דשתי צדדים אלו אמת, ובעיקר הדברים בודאי לא פליגי הראשונים דהא דלא ילפינן הא מהא הוא כיון דלא שייכי אהדדי כמבואר מהגמ' ריש קידושין ומדברי הרמב"ם הל' כלאים וכן הוא גם שיטת רש"י תוס' והרמב"ם, אמנם חלוק בזה דין הבא מחפצא דממון וחפצא דאיסור ודין כללי בהנהגה השייך בכל התורה כולה שאינו מיוחד לממון או איסור דבזה צריך, ושייך לדון מה חמור ומה קל. ושיעורם של דברים כך הם דהיכא דהדין נובע מעצם האיסור או מעצם הממון ליכא למילף הא מהא לכו"ע. ואמנם היכא דאין הדין נובע מעצם הממון ומעצם האיסור שפיר איכא למילף ורק דצריך לדון מה יותר קל ומה יותר חמור לעניין אותו דבר שיש דברים שהחפצא דממון חמור יותר מאיסור ויש דברים שחפצא דאיסור חמור מממון וכמשי"ת.
  • ולבד מזה שהדברים מסתברים מצד עצמם יש לי ראיה לזה מהא דהנה חזקה קמייתא נלמד מבית המנוגע חולין י ע"ב והנה כתב הקונה"ס בביאור מר"ק או דהוי מחמת דין חזקה קמייתא או מדין הממע"ה ועי' קה"י בבמ"צ סי' לב' דנחלקו בזה הראשונים וביאר הקונה"ס טעם הסוברים דהוי מדין הממע"ה ולא מדין ח"ק דהוא כיון דממונא מאיסורא לא ילפינן ופשוט בכוונת הקונה"ס דאע"פ דהתם הוי טומאה ולא איסור מסתבר דהאי כללא שייכי גם בטומאה ובפרט אי נימא דשתי עניינים הם ולתוס' יש לפלפל בזה מכללא דכל ספק שאתה יכול להרבות ולגבי ס"ס להוציא ממון.
  • ובדעת החולקים צ"ל דהנה אין ח"ק דין בעצם האיסור אלא הוא דין בספיקות וספק הלא הוא מצב השייך בין בממון ובין באיסור ואמנם דקרא איירי באיסור וטומאה אבל אין דין החזקה בעצם דין האיסור אלא הוא דין בספק. ונראה דכן הוא דהנה בגמ' חולין יא ע"א בעי מנלן דאזלינן בתר רובא דליתא קמן ומביאים עשרה מקורות ורובם הם מדיני איסור והיתר והגמ' הפריכה את כולם ולא נשאר בהם עד אחד וצ"ע דהיה לגמ' להפריך דהלא נחלקו רב ושמואל אי אזלינן בממון אחר הרוב דלרב אזלינן בתר רוב והיה לגמ' לפרוך דאי ילפינן דין רדל"ק מאיסורין מנלן לרב דאזלינן בממון אחר הרוב ברובא דליתא קמן הא ממונא מאיסורא לא ילפינן וביותר יגדל הקושיא דבאמת קשה לכו"ע בין לרב ובין לשמואל לפמש"כ הש"ש ש"ד פ"ו בדעת התוס' דבין לרב ובין לשמואל אזלינן בממון בתר רובא דליתא קמן ורובא דאיתא קמן ולא נחלקו אלא ברובא דתליא במעשה דברוב כה"ג לא אזלינן בממון אחר הרוב אבל ברדל"ק אפי' שמואל מודה דאזלינן בתר רוב והיה לגמ' לפרוך דאי מקור רדל"ק הוא מאיסור מנ"ל דגם בממון אזלינן בתריה. וצ"ל כנ"ל דרוב אינו דין באיסור אלא הוא דין בספק וספק הוא מצב שיש בין בממון ובין באיסור והשתא דידעינן דאזלינן בתר רדל"ק אע"פ דהמקור הוא מאיסור אבל כיון שאינו דין בעצם האיסור שפיר איכא למילף מינה גם לממון.
  • והנה לגבי כבוד הבריות אם דוחה או לא אי"ז דין בעצם הכלאים אלא הוא נידון כללי בכל התורה כולה ועל כן בחפצא שפיר איכא למילף חדא מחברתה ורק דצריך לדון מה יותר קל ומה יותר חמור דגם אם בחפצא איכא למילף כיון דממון יותר קל לידחות אצל כבוד הבירות ליכא למילף לאיסור ולעניין לידחות אצל כבוד הבריות שיסודו הוא בין אנשים וכחפצא דממון בזה איסור קל מממון ולפ"ז מש"כ הרמב"ם דמפני שהוא של ממון אין כוונתו דחפצא דממון אין לו שייכות לאיסור אלא כוונתו דכיון דיסוד ממון הוא מתביעת אדם על חבירו וזהו נמי יסוד פטור זקן ואינו לפי כבודו על כן שפיר איכא למימר שב ואל תעשה דאין ראוי שידחה כבודו של זה מפני ממונו של זה דמאי חזית וכוונת הרמב"ם דמפני שהוא של ממון הוא דעל כן ניתן לידחות ולא דעל כן אין להקשות מהשב אבידה לכלאים.
  • אבל לגבי הפרת נדרים של אב אי"ז דין בעצם חומרת הנדר דהוא של אב אלא זהו דין בנדרי בת כל זמן שהיא בנעוריה בית אביה דהאב מיפר נדריה וליכא למילף לקידושין דיסוד הדין הוא מצד עצם דין נדר בת בבית אביה ואינו עניין לקולא וחומרא.
  • אמנם לדידי צ"ב בסוגיא דגילגול שבועה דהא גילגול שבועה אינו דין בעצם איסור וא"כ מה קשה לגמ' תינח סוטה דאיסורא ממונא מנלן ולדידי מאי קשיא הא אין גילגול שבועה דין בעצם סוטה אלא הוא הנהגת בירור ואמאי לא נילף מינה לממון. ואפשר דבגילגול שבועה לבד מעצם השבועה מגלגלים נמי את האלה ואפי' להבא כמש"כ הרמב"ם פ"ד מסוטה הלי' יז' וזה ליכא בממון ואלה ליכא בממון ועל כן אפשר דדין שבועה דסוטה שאני מדין שבועה בכל מקום דלבד מדין בירור יש בו גם דין אלה דהאלה תלויה בשבועה ואלה הוי דין איסור ועי' בגרעק"א בחידושיו לקידושין שם ועדיין צ"ע דהלא סו"ס ילפינן גילגול שבועה בכל ממון מסוטה ובהכרח דלומדים מדין השבועה דסוטה שלא מצד האלה וא"כ זהו דין כללי. ומה גם דנהי דהאלה תלויה בשבועה ואפי' אם גילגלו שבועה האלה מתגלגל עמו אבל זה ברור שאין האלה חלק מעצם השבועה דהא אומרת האשה אומרת פעמיים אמן וכמש"כ רש"י על החומש בפרשת סוטה דאומרת אמן על האלה ועוד אמן על השבועה ומבואר דאין האלה חלק מהשבועה. שו"מ דכ"כ הגרי"ז בסו"ס במכתב דף פא' דמהא דאומרת אמן אמן מוכח דאלה ושבועה שתי דינים הם.
  • ויותר נראה דלא הוקשה לגמ' דליכא למילף הא מהא כיון דממונא מאיסורא לא ילפינן אלא כיון דסברא הגמ' דממון יותר חמור מאיסור ערווה דהא דבעינן שתי עדים בערווה ילפינן גז"ש מממון ובלא ק"ו וע"ז מתרץ בגמ' דאע"פ דלגבי עיקר הדין ילפינן איסור ערווה מממון אבל זהו לגבי להוציא אבל לגבי עיקר התביעה להחיל שם טוען ונטען בזה ממון קל מאיסור ערווה דממון ניתן ליתבע בע"א ודבשב"ע בעינן שתי עדים. ועיי"ש קידושין כח. בגרעק"א שהקשה דזה גופא נלמד מגז"ש דדבר דבר דאע"פ דלברר דבר בעינן שתי עדים אבל לגבי להשביע ולתבוע יהיה ניתן גם באיסור ליתבוע בע"א וכבממון. ועכ"פ בזה מבואר שפיר דבודאי אין הנידון שם כבכול מקום כיון דאין גילגול שבועה מצד חפצא דסוטה.
  • וכיון שבאנו לגדר שבועת סוטה אכתוב איזה גרגיר בזה דהנה קיי"ל יו"ד סי' קיט' סעי' ח' דחשוד על הדבר אין נאמן להעיד עליו ואפי' בשבועה הביא זה בב"י שם אות יט' בשם הרמב"ן וטעמו כיון דבלא"ה הוי מושבע ועומד מהר סיני ודין זה הוסכם על כל הפוסקים ללא חולק דכל החשוד על דבר אין יכול לישבע עליו וקשה לי מסוטה דהיא חשודה על מעשה זנות ואעפ"כ נשבעת. ועוד קשה קושיא הפכית דמהו מטרת השבועה בסוטה הלא אינה נאמנת גם אחר השבועה ועדיין צריכה בדיקת מים ומה מוסיף השבועה. וצ"ב דהא מחד גיסא אין מוסרים שבועה לחשוד וכל החשוד על אותו דבר חשוד גם על שבועתו ומאידך באמת גם אחר השבועה אין מאמינים לה. ובהכרח דדין שבועה הוא מסדר הלכות סוטה וכלל אינו עניין לבירור וא"כ באמת קשה טובא גם במסקנא היאך נלמד לממון וצע"ג.
  • והנה בדברי התוס' בבמ"צ רשמתי דרך לימודי יא' הערות וחלקם נתיישבו למש"כ א. הראיה מחולין – למסקנת דברי הגמ' בחולין נסתר ראיה זו שהביאו התוס' שבאיסור הולכים אחר הרוב ואם כי הכלל עצמו נכון. ב. אמאי לא הוכיחו מהא דבעינן שתי עדים בממון. ג. אמאי לא חילקו חומר איסורים לפי עונש ומקלבדר"ם ד. שיטת תוס' באין הולכין בריש המניח הוא כיון דיכול לומר קים לי ולכאורה לא מחמת קולא וחומרה ה. בתי' תוס' קשה בתלת- דלתי' לא ילפינן רק מדרבנן- ובגמ' קידושין שתי מקומות דף ג ע"ב וכז. ובברכות מוכח דהוא דאורייתא. ו. כיון שזה תי' א"כ רק מה שמוכרח והלא הוכיחו רק בדשב"ע דאין הולכין אחר הרוב וקשה מברכות דהוא בכלאים ולא דבשב"ע. ז. גם בתי' לא הוכיחו דחמור ורק דשקולים. וקושיא זו מיושב למש"כ הש"ש ש"ד פ"ו בשיטת תוס'. ח. קשה מגילגול דסוטה דחמור. ט. קשה בקידושין ג ע"ב מה שייך קולא וחומרא. י. תוס' ביכיר נראה דסותר דנקטו דממון חמור. יא. קשה בקושיא של תוס' לש"ש הובא לעיל דגם בממון כה"ג אזלינן בתר רוב. יב. שבועות דף ל: בדין ת"ח הפטור להעיד בעדות ממון בבי"ד הקטן ממנו, אבל לאפרושי מאיסורא חייב, וברש"י שם פי' כגון בעדות אשה להתיר, ובתוס' שם לא הקשו מדבר שבערווה, אבל נראה דנקטו דהיינו נמי כן בכל איסור, וצ"ע. עוד עי' בב"י חו"מ סי' כח' דהעתיק את דברי רש"י, ועי' פריש, דרי' ובב"ח שדייקו דנראה דאם הוי איפכא דהיינו אם בי"ד רוצה לאסור והוא יודע עדות להתיר אי"צ להעיד כיון דאינו לאפרושי מאיסורא, והביא מרבינו ירוחם דגם להתיר צריך להעיד כיון דיכול לבוא לידי אפרושי מאיסורא אם אחר יקדש אותה, ויאמרו לו הבריות דאין קידושין תופסין בה וישא קרובה דידה, ואפי' בזה אמרינן אין עצה, והיינו דאפי' בחשש רחוק מאוד אמרינן אין עצה.


[1] וצל"ע קצת ממש"כ הרמב"ם פכ"ד הל' י' מהל' סנהדרין דאחר שביאר שיש רשות לדיין לענוש שלא כדין כדי להעמיד הדת על תילה הזהיר הדיין לישמר בכבוד הבריות וז"ל כל אלו הדברים לפי מה שיראה הדיין שזה ראוי לכך ושהשעה צריכה. ובכל יהיו מעשיו לשם שמים ואל יהיה כבוד הבריות קל בעיניו שהרי הוא דוחה את לא תעשה של דבריהם וכל שכן כבוד בני אברהם יצחק ויעקב המחזיקין בתורת האמת שיהיה זהיר שלא יהרס כבודם אלא להוסיף בכבוד המקום בלבד שכל המבזה את התורה גופו מחולל על הבריות והמכבד את התורה גופו מכובד על הבריות. ואין כבוד התורה אלא לעשות על פי חוקיה ומשפטיה עכ"ל הרמב"ם. וצ"ב דהביא הדין שכבוד הבריות דוחה איסור דרבנן כדי להוכיח חשיבות דכבוד הבריות ואמאי לא הביא טפי מינה דאפי' איסור דאורייתא דממון נדחה ואמנם אינו דוחה איסור דאורייתא של איסור והיתר אבל עכ"פ חזינן חשיבותו של כבוד הבריות שדוחה איסור ממון. ולכאורה אפשר ליישב דאיסור דרבנן נדחה אבל איסור ממון אינו נדחה אלא שאינו כלל כיון דתרוויהו מעניין בין אדם לחבירו ורק דכבוד הבריות קודם משא"כ באיסור דרבנן דהאיסור קיים ואעפ"כ נדחה אמנם אי"ז יישוב כ"כ דעכ"פ רואים חשיבותו דכבוד הבריות יותר מממון ואמאי לא הביא הרמב"ם גם דין זה דכבוד הבריות קודם לממון חבירו ומה איכפת לן האם אינו קיים או שדוחה סו"ס רואים שכבוד הבריות דבר חשוב הוא וקצת צ"ב. וכן קשה למש"כ במסקנת שיטת הרמב"ם לקמן אות ט' דבכה"ג יש קולא וחומרה וצ"ב.
[2] ולכאורה היה אפשר לומר ע"פ דברי הגמ' הנ"ל דמבואר דיש להוכיח חומרת הדבר לפי כמות העדים הנצרכים דממון יכול ליתבע בע"א ואיסור בשתיים דלפ"ז בשאר איסורים דאינם איסור ערווה דיש להעיד עליו גם ע"פ ע"א הוי יותר קל מממון. ולפ"ז חילוקי הדרגות שלש הם דאיסור ערווה חמור יותר מממון כמבואר בגמ' דהלא ממון ניתן להיתבע בע"א אבל לגבי דבר שבערווה הלא קיי"ל דאין דבר שבערווה פחות משתיים ואם כן א' איסור ערווה הוא חמור טפי מממון ב' ואחריו בחומר הוא ממון ג' אבל שאר איסורים דע"א נאמן בו הוי קל יותר מממון. אמנם זה אינו ברור כ"כ דגם באיסור היכא דהוחזק האיסור לרוב הראשונים אינו נאמן והוי דינא כמו בממון דאין ע"א נאמן להוציא לא בממון ולא באיסור. (אבל לפ"ז ליכא חילוקא כלל בין ממון לאיסור והכל תלוי האם איכא חזקה זאב בעינן ב' עדים ואי ליכא חזקה לא בעינן עדים ואפשר דזה הכוונה דיקום דבר דכל דבעינן שינוי בעינן ב' עדים אבל קשה דא"כ אין דין בממון דבעינן ב' עדים והאריכו בזה הראשונים והאחרונים בדין ממון וערווה היכא דלא הוחזק. ועי' ש"ש ש"ו פ"ב דבממון אף היכא דאינו מוציא צריך שתי עדים והביא ראיה מהרא"ש בסימנים ושם בפ"ג חילק מדשב"ע הגם דילפינן דבר דבר מממון. וע' תוס' גיטין ב ע"ה ד"ה הוי דבשב"ע שהקשו עמש"כ בגמ' הוי איתחזק איסורא והוי דבשב"ע דלכאורה הוא שתי סיבות שונות להצריך שתי עדים דבשב"ע וגם הוחזק גם אם אינו דבשב"ע ואמאי צריך שתיהם וכתבו תוס' וז"ל האי דנקט דבר שבערוה אומר ר''י משום דבהאשה רבה (יבמות דף פח.) בשאר איסורי כגון טבל והקדש וקונמות מספקא לן אי מהימן אפילו איתחזק איסורא ולאו בידו או לא עכ"ל ואפשר דעומק כוונתם דאיה"נ לצד דבהוחזק באיסור בעינן שתי עדים צד זה סובר דבדשב"ע גם בלא הוחזק בעינן שתי עדים ועי' בש"ש הובא לעיל). אבל לשיטת הרשב"א ריש האשה רבה דבעיא איפשטא וע"א נאמן גם נגד חזקה וכן הוא דעת הש"ך יו"ד סי' קכז' ברמב"ם וכן הוא דעת התשב"ץ שפיר י"ל דזהו החילוקי דרגות. אמנם מהגמ' ברכות יט ע"ב מבואר דאפי' שאר איסורי חמירי טפי מממון ולא רק דשב"ע. וקשה לפי דעת הרשב"א דהרי לעולה מהגמ' בקידושין דכמה עדים צריך לאיזה דבר הוי ראיה לחומרת הדבר א"כ ודאי שממון יותר חמור מאיסור דהלא בגמ' יבמות מבואר דע"א נאמן גם נגד חזקה באיסור ובממון אינו נאמן להוציא אלא רק להשביע ומבואר דממון חמור טפי וזה היפוך הגמ' בברכות מבואר דאיסור חמור מממון. ולכאורה צ"ל דסבר דהוי שתי פרשיות אבל לפ"ז קשה מעיקר הגמ' בקידושין דשפיר שייך למימר ק"ו וכמש"כ. אמנם בעיקר דבר זה שממון הוא קל יותר מאיסור הלא תוס' הם דסברו דמדאורייתא ממון יותר חמור מאיסור. ומהא קשיא דבאיסור הולכין אחר הרוב ובממון אין הולכין אחר הרוב ועי' לקמן מה שהבאנו מתוס' שהקשו כן.


[3] ולחדודי אמרתי להביא קצת ראיה דאיסור חמיר מממון דהא אדם חייב ליתן כל ממונו לא לעבור על איסור אבל בממון כשנדון מצד סברת ממון בלא סברת איסור מזיק וגזילה לכאורה נראה דתלוי בזה דאם ההפסד של השני יהיה יותר גדול או שקול לראשון פשוט שאסור לראשון להציל ממונו בממונו של השני דמאי חזית ואדרבה סברת הממון עצמו הוא לאסור אבל אם הפסד הראשון יהיה יותר גדול מהפסד השני דליכא מאי חזית בפשוטו אין איסור להציל ממונו בממון חבירו מטעם דיני הממון דהרי הפסדו יגדל וליכא מאי חזית דבממון כיון שיש שתיים צריך לדון מדין מאי חזית ומי שיפסיד פחות עליו להפסיד כדי שהשני לא יפסיד יותר. ורק דאכתי עדיין אין יכול להכריח השני להפסיד אפי' קצת ואפי' כדי שלא יפסיד הרבה דעדיין יש לאסור מצד האיסור של מזיק וגזילה דגם אם מצד סברת ממון יש להתיר אבל מצד דיני האיסור ליכא היתירא כלל ואפי' אם יפסיד הרבה אסור לו להפסיד חבירו אפי' במקצת ואם כן כל מה שצריך להפסיד ממון גם באיסורי הממון כדי שלא לגרום הפסד לשני גם זה מדיני האיסור ולא מצד דיני הממון וחזינן דאיסור חמירא טפי. ומאי שנא מראיית תוס' דממון חמיר דליכא דין רוב בממון דלכאורה כמו"כ אפשר להוכיח איפכא כמש"כ. ואין להקשות דמותר לגרום לחבירו הפסד קטן כדי להציל עצמו מהפסד גדול מהא דאם יש לו חבית דבש שנסדק יכול לשפוך יין חבירו להציל דבשו כמבואר בשלהי מרובה זה אינו דזהו תקנה דרבנן וגם אז צריך על לשלם היין ששפך אבל בלא תקנה זו מעיקר הדין היה צריך להפסיד כל דבשו ואפי' דבש זה הוא כל ממונו ובלבד לא להפסיד חבירו ואפי' פסידא קטנה והיין שייך לעשיר ועבורו העשיר אין זה אלא הפסד מועט עדיין מדאורייתא צריך להפסיד כל ממונו וכמש"כ דזה סברא מצד דיני האיסור הנובעים מהממון אבל לא מדיני הממון בעצם. אמנם ראיה זו אינו דכל שיש מי שבא בגבול חבירו כיון דאיכא קום ועשה לא אמרינן מאי חזית
[4] ומבואר דמדאורייתא ממון חמירא ורק רבנן החמירו אמנם יש לדון על עיקר הנחה זו דאפשר דמה דאין הולכין בממון אחר הרוב נמי מדרבנן וז"ל הפרמ"ג שושנת העמקים סי' ו' עוד אבאר לך דמה דמשני כאן ממון מאיסורא לא יליף הקשו התוס' במציעא דף כ: ד"ה איסורא דהא ממון עדיף מאיסורא דבממון אין הולכין אחר הרוב ובאיסור הולכין אף נגד חזקה ולא אמרינן במקום נקב שחטו עיי"ש והנה בב"ק ריש המניח ע"ב דמש"ה אין הולכין דיש חזקת מריה קמא נגדו עיי"ש ובס' גינת ורדים (סי' לט') כתבנו דמדרבנן הוא דסמיך מיעטא לחזקה ובאיסור נמי אמרינן נגד חזקה סמוך להחמיר ועתוס' בכורות כ. באורך וא"כ לכאורה אין חומר ממון מאיסורא דממון סמוך מדרבנן והפקר בי"ד הפקר ואיסורא נמי מחמירין מדרבנן בסמוך לדידן עכ"ל הפרמ"ג ולפ"ז לכו"ע מדאורייתא אזלינן בממון אחר הרוב ורק מדרבנן לא אזלינן בתר רוב משום סמוך מיעוטא לחזקה ולפ"ז או דשקולים או דאיסור חמיר מדאורייתא ועיין לקמן סי' ז' שיישבנו כמה תמיהות הגרשש"ק עליו
[5] וקצת יש לי מקום עיון דלכאורה תוס' סתרו משנתם בזה בסוגיא דיכיר בב"ב קכז ע"ב דשיטת ר' יהודה דקיי"ל כוותיה הוא דכשם שאב נאמן לומר זה בני בכור לגבי ירושה כן הוא נאמן לומר שהוא בן גרושה ובן חלוצה והקשו התוס' שם וז"ל תימה לפי שנאמן לבכר יהא נאמן גם לפסול ולומר שהוא בן גרושה או בן חלוצה עכ"ל והיינו דהוקשה להם דמפני שנאמן לגבי חלק בכורה דהוי ממון אין זה סיבה להאמינו גם לגבי פסולי קהל וצל"ע דלתוס' עצמו צ"ב הא אדרבה אם נאמן לגבי ממון בודאי שיהיה נאמן לומר שהוא ב"ג ואפי' אי נימא דהוי דבשב"ע אכתי ממון יותר חמור (ושיטת התוס' בתי' קמא בבמ"צ דאמנם איסור ערווה חמיר מממון אבל רק מדרבנן ובכיר קאי אדאורייתא וגם לתי' בתרא דתוס' אין ארוכה לקושיא זו עי' לקמן בי' התי' השני של תוס') וצ"ע. ובפרט קשה לפשטות שיטת הרמב"ם סנהדרין פרק טז' הל' ו' דאיסור גרושה הוי איסור ולא דבשב"ע וע"א נאמן בו אמנם למש"כ הש"ש ש"ו פט"ו דאע"פ דגרושה הוי איסור אבל בן גרשה בעינן שתיים דהוי איסור בעצם והכא איירי לעניין ב"ג דהא הנידון הוא לגבי הבן הנולד מפסול וא"כ תוספת קושיא זו ליתא אבל אכתי אין בכדי זה ליישב דלא יהא אלא דבשב"ע אכתי ממון יותר חמור כדמוכח מתוס' דממון חמור אפי' מדבשב"ע. ואפשר דהתוס' בב"ב חזרו בהם וצ"ע.

וחביבי דודי הגר"מ יישב למש"כ התוס' קידושין עד. דהתם שם הקשו קושיא זו ביתר ביאור דביארו דהטעם דלא יהא נאמן אלא לגבי ירושה ולא לגבי פסול קהל הוא כיון דירושה הוא לטובתו. אמנם עיקר דברי התוס' שם צ"ב דהא מפסיד לאח שהוחזק כבכור והדק"ל. וביאר דאע"פ שמפסידו אי"ז נקרא הפסד דהאב הוא בעלים על הירושה. ואח"כ ראיתי דכן הקשה המהרי"ט שם והשאיר בצ"ע (והקשיתי דתינח לריב"ב דסבר דאב יכול למעט בירושת אחד מהאחים אבל לרבנן צ"ב ואמר לי דאפי' לרבנן דריב"ב דלא מצי האב למעט ירושת אח אחד אלא דנחלקו האם יש בו משום תנאי ולא קשה מתוס' עמש"כ הנתיבות רעח' ס"ט דכתב דהוי חוב דכלפי האחין הוי חוב ולא כלפי האב כ"ז מדברי חביבי ואכ"מ)
[6] ונראה לבאר קצת פשט בדבריהם דהנה לכאורה יש לדקדק בפשט תי' הראשון של תוס' דאמנם הוכיחו דמדרבנן גם בערווה אין הולכין אחר הרוב וכבממון אבל לא הוכיחו דאיסור ערווה חמירא טפי מממון אלא הוכיחו רק דשקולים דבתרוויהו לא אזלינן בתר רוב וגם זה רק מדרבנן ורק באיסור ערווה וגם אי יהיבנא להו כל דיליה מה"ת דאיסור חמור מממון עדיין לא הוכיחו רק דשקולים וכמש"כ דמהאי טעמא לא סבר התי' השני כתי' הראשון וצע"ג. ואפשר דכוונת התוס' דעכ"פ השתא דכבר שקולים מדרבנן אפשר דמדרבנן חמיר אפי' טפי מממון והדוחק מבואר. ויותר נראה לפמש"כ הש"ש ש"ד פ"ו דלתוס' אזלינן בממון בתר רדל"ק ורק ברובא דתלי במעשה לא אזלינן בתר רוב ומים שאיל"ס הא הוי רובא דל"ק ואעפ"כ לא אזלינן בתריה ושמע מינה דלא זו בלבד דשקולים אלא דאיסור אש"א חמיר דבממון אזלינן בתר רדל"ק ואיסור אש"א לא אזלינן בתריה.

והנה כעיקר דברי התוס' בתי' הראשון דהא דאיסור חמור אינו אלא מדרבנן יש להוכיח דהנה ילפינן דמחזירים גט משטר מיאון ושטר חליצה ותימה הא מיאון אינו אלא מדרבנן ושטר חליצה אינו שטר חלות אלא שטר ראיה וכמש"כ הרמב"ם פ"ד הל' כט' הל' יבו"ח ואינו מעכב בעיקר החליצה ועיקרו הוא להקל עליה ובודאי יותר מסתבר להחזירו והיאך נלמד לגט שהוא דאורייתא והוי שטר חלות ולתי' התוס' הראשון את"ש דמדאוייתא ודאי לא חיישינן דהא אפי' שטר ממון דחמירי טפי מחזירים וכל הנידון הוא רק מדרבנן ושפיר איכא למילף משטר מיאון ושטר חליצה (וסברו דדוחק לחלק דבתרי דרבנן גם שטר מיאון וגם לחשוש לעוד יוסף בן שמעון ועוד עיר ודוקא בכה"ג רבנן הקילו טפי).
 
בס"ד

ספק ממונא לקולא
סי' מה'

בעניין ביאור דברי המהר"י באסאן התומים והקונה"ס בספק גזל

מפתח נושאים

אות א'- קושיית המהר"י באסאן וארבעת תירוצי האחרונים- (מהר"י באסאן- תומים- קצוה"ח- קונה"ס וגרשש"ק)

אות ב'- קושיות על כל אחד מהתירוצים (שתי קושיות על המהר"י באסאן והם- קושיית התומים וקושיית האג"מ, קושיא על תי' התומים מהגרשש"ק, קושיא על תי' הקצוה"ח מהקונה"ס, קושיא על תי' הקונה"ס מהגרשש"ק הגם דהסכים עמו בעצם יסודו)

אות ג'- ביאור א' לתי' המהר"י באסאן, ויישוב קושיית התומים עליו.

אות ד'- ביאור ב' לתי' המהר"י באסאן, ויישוב קושיית התומים עליו.

אות ה'- יישוב קושיית האג"מ באופן אחד

אות ו'- יישוב קושיית האג"מ באופן שני

אות ז'- ביאור שיטת הקונה"ס בתומים ויישוב קושיות הגרשש"ק על התומים והקונה"ס

אות ח'- ביאור דעת הקצה"ח- שיטתו בכל גדר חזקה

אות ט'- דעת הקצה"ח במהות הגדרת הספק בכל ספק ממון

אות י'- יד' דרך חמישית בכל הנ"ל בהגדרה חדשה באיסור גזילה-ראיה להגדרה זו ויישוב סתירת שיטת הרמב"ם בהגדרה זו


  • הקשה המהר"י באסאן הובא בספר ת"כ לש"ך ובקונה"ס כלל א' אות ו' ובקיצור ת"כ סי' כה' אמאי אמרינן ספק ממונא לקולא הא נהי דמצד הממון אפשר דיש לומר ספק ממון לקולא לנתבע אבל אכתי בכל ספק ממון לבד מהדין ממון איכא דין איסור דגזל, וכיון דאיכא נמי ספק איסור גזל נימא ספ"ד לחומרא מצד האיסור גזל, ולא יוכל להשאיר הממון אצלו ומאיזה טעם לא דמי ספק ממון שמקילים בו לשאר איסורים שספיקם להחמיר[1].
  • והנה בקושיא זו נאמרו באחרונים ד' דרכים. א' תי' המהר"י באסאן דשאני ספק גזל משאר איסורים דמה יעשה המחזיק הא אם יתנו לבעל דין השני והרי גם לשני יש ספק גזילה ועל כן אין להחמיר. ב' תי' התומים בקיצור ת"כ סי' כה' דכמו דאמרינן ממזר ודאי אסר רחמנא ולא ספק ממזר הכא נמי אמרינן גזל ודאי אמר רחמנא ולא ספק גזל. ג' תי' הקצה"ח הובאו דבריו בקונה"ס שם דכמו שחזקה מכריעה בכה"ת כולה הכא נמי חזקת ממון מכריעה הספק איסור גזילה. ד' תי' הקונה"ס וביתר הרחבה התבאר בגרשש"ק ריש שער ה' שקודם דנים על הממון של מי הוא ואחד מאופני ההכרעה היכא דאיכא ספק הוא ע"י הנהגת משפט, וכל שהונהג ע"פ משפט נהיה הדבר שלו וכמו שיש קניין העושה שחפץ יהיה שלו כן נהיה חפץ שלו ע"י הנהגת משפט, וכיון ששלו הוא ליכא איסור גזל.
  • וכתב הקונה"ס דתי' דנהיה שלו מכח המשפט זהו כוונת התומים דודאי גזל אמר רחמנא ולא ספק גזל, ולפ"ז הוי רק ג' תי', אבל כתב הגררש"ק דאין דמיון בין תי' התומים ודאי גזל ולא ספק גזל לתי' זה שנהיה שלו מכח הנהגת המשפט וכיון שהוא שלו ליכא איסור גזל, ולפ"ז איכא ד' תי'. ואי"ה לקמן יתבאר מחלוקת הקונה"ס והגרשש"ק בהבנת התומים, ועולה שנחלקו בתרתי גם בהבנת התומים וגם בהבנת משמעות היסוד שהעמיד הקונה"ס שבממון קודם שדנים על גזילה דנים במשפטי הממון שלדברי הקונה"ס לא סגי בסברא זו ליישב את דברי המהר"י באסאן ללא דברי התומים ולגרשש"ק סגי בסברא זו ליישב את קושייתו.
  • והנה על כל אחד מדרכים אלו הקשו האחרונים, דעל דרך המהר"י באסאן זצ"ל הקשו שתי קושיות א' קו' התומים בקיצור תו"כ סי' כה' דלפ"ז מעולם לא יצא מידי ספק גזל בידי שמים ויצא רק מידי אדם ומעולם לא שמענו שיש איזה עניין לצאת בידי שמים מספק ולתת לבע"ד השני ולמהר"י באסאן כיון דאיכא ספק גזילה אמאי לא יצטרך לתת לבע"ד השני עכ"פ לצאת מידי שמים. והיינו דאכתי לא אהני סברת המהר"י באסאן כלום דנהי דבין שתי הבע"ד ודאי שיהיה איסור גזל לאחד מהם ועל כן אין לשתי הבע"ד יחד פיתרון לצאת מספיקם אבל אכתי אי"ז פוטר חובת כו"א לעצמו לצאת מספיקו ומה בכך דליכא פיתרון בין שתיהם וכי זה שאין פיתרון פוטר כו"א מחובת עצמו. וצ"ע מה יענה המהר"י באסאן[2].
  • ב' עוד צ"ב לדרך המהר"י באסאן קושיית האגר"מ יו"ד ח"א סי' קנ' ותורף דבריו דלטעם המהר"י באסאן דיסוד הפטור מלהחמיר הוא דשתי הבע"ד שקולים באותו ספק איסור יוצא דאם בנוגע לספק ממון זה יש לאחד מהבע"ד יותר ספק איסורים מהבע"ד השני עליו להחמיר כיון דליכא פטורא דשקולים בספק איסור. אמנם הרי בגמ' מפורש איפכא דמצינו כה"ג ואעפ"כ המחזיק זוכה והוא בגמ' כתובות טו' דבתינוק הנמצא בעיר שהוא מחצה ישראל ומחצה עכו"ם אין מחזירים לו אבידתו כיון שהממע"ה והמחזיק זוכה והלא הכא חלוקים המוצא והאובד דלישראל המוצא איכא לבד מספק גזל גם ספק השבת אבדיה ואילו לספק ישראל ספק נכרי שנאבד ממנו הממון אין לו כלל לא חיובי ולא איסורי השבת אבידה ואעפ"כ אמרינן הממע"ה והמצא זוכה ואם כמהר"י באסאן תינח דלא תגזול ליכא דבזה ליכא עדיפות לישראל מלספק ישראל אבל אמאי לא יחזיר לו המוצא מטעם כל שאר הלאווין ועשיין שיש בספק השבת אבידה עכת"ד (והסתפקתי לסברא זו דאפשר נמי דגם איסור ספק גזילה הדר לדוכתיה אחר דבלא"ה צריך להחמיר ונשתמט יסוד הקולא לגזילה או אפשר דכיון דהותרה בספק הותר נמי הכא וצ"ע). והאמת הוא דשפיר יש להקשות את קושיית האג"מ מעיקר סוגיא דת"כ דהרי היכא דהישראל מוחזק יכול להמשיך להחזיק ואמאי יש ספק מצוות נתינה דמתנות כהונה וספק מצווה זו אין לכהן.
  • וגם צ"ע בתי' התומים דכמו דאמרינן ודאי ממזר ולא ספק ממזר כן אמרינן ודאי גזל ולא ספק גזל וע"ז הקשה הגרשש"ק בריש שער ה' ובחידושיו למסכת נדרים בסוגיא דספק מתנות עניים דהא הכא ליכא דרשה בשום מקום להתיר ספק גזילה ותינח בספק ממזר דמדאורייתא מקילים כיון דהתם נלמד מיתורא דקרא אבל הכא דליכא מקור להקל יש להחמיר. וכן צ"ב דביאר הקונה"ס דתי' דיליה היינו תי' של התומים וצ"ב היכן ראה בדברי התומים את כל דבריו.
  • בדרכו של הקצוה"ח שהחזקת ממון מכריע גם ספק איסור גזילה וכחזקות בכה"ת שבכוחם להכריע איסורים תמוה קושיית הקונה"ס עליו שם הביאו גם הנתה"מ סי' לד' דלא דמי חזקת ממון לשאר חזקות ואין חזקת ממון יכול להכריע שאר ספיקות וכחזקה קמייתא.[3] והסבר הקושיא הוא דכיון דסברת הממע"ה הוא מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא והלא בסברא זו לא מונח שום סיבה לתת למוחזק, אלא רק דעל הבע"ד השני להביא ראיה, והיינו דאין בסברת מאן דכאיב כח הכרעה לתת למחזיק ולא זכות לטעון הממע"ה ומה שהמחזיק זוכה אי"ז דין בעצם אלא ממילא כיון דעל הבע"ד השני להביא ראיה ועל כן מה שייך לומר שהוכרע הספק איסור גזל ע"י החזקה, זהו קו' האחרונים על הקצוה"ח.
  • בשיטת הקונה"ס דנהיה שלו מחמת הפסק ואחר שנהיה שלו ליכא איסור גזילה צ"ב קושיית הגרשש"ק דמהו זה שכתב הקונה"ס דסברתו דליכא איסור גזילה אם יכול החזיקו ע"פ דרכי המשפט דדרך זה הוא דרכו של התומים דנהי דסברא נכונה הא זו אבל מה עניין סברא זו לסברת התומים. ומבואר מזה דיש להבין את כל דברי הקונה"ס בשתי אופנים בין עם דברי התומים ובין בלא דברי התומים דלקונה"ס צריך את דברי התומים ולגרשש"ק אי"צ את דברי התומים ויש לבאר את הבנת פלוגתתם בזה, וא"כ צריך לבאר את דברי הקונה"ס בשתי אופנים אלו ודרכו בתומים יתבאר לקמן אי"ה בביאור דברי התומים ואת דרכו של הגרשש"ק בקונה"ס יתבאר לקמן בביאור תי' הגרשש"ק.
  • וראשית יש ליישב את קושיית התומים על המהר"י באסאן שקושייתו הוא על עצם הבנת דברי המהר"י באסאן דלכאורה לא העלה המהר"י באסאן רפואה לקושייתו. והנה לכאורה יש לבאר את דברי המהר"י באסאן בפשיטות דהנה שאני איסורי ממון דיסודם בין אדם לחבירו ואם לא יהיה דיני ממון לא שבקת חיי לכל בריה. ועל כן אין עיקר האיסור על הגברא דהרי ליכא חפצא דאיסורא אלא כל האיסור תחילתו הוא מתביעת חבירו ולא דמי לאכילת איסור דאסור שהאדם יאכל חפצא דאיסורא דעיקר ציווי האיסור הוא על המעשה של אכילת חפצא וכמש"כ הגרב"ד בשם הגר"ח עי' ברכ"ש בב"ב סי' טו' ובנו"א הובא בגר"ח סטנס' סי' ריד'. וזה פשוט דכל שהאיסור הוא מצד תביעת חבירו בהכרח שכל עיקר האיסור הוא התוצאה שחבירו יופסד וכמש"כ החזו"א או"ח סי' קנו' [בהשמטה לסי' רנב'] דבשבת טורח האדם שנאוי לפני המקום ובנזקין הנזק שנאוי לפני המקום. והנה אם היה האיסור מצד הגברא היה אפשר שכל אחד יחמיר אבל הכא דהאיסור הוא מתביעת חבירו ושתיהם שקולים ואיכא מאי חזית שתי הצדדים מבטלים אחד את השני דהיכא אין מאי חזית מבטל כל צד את השני דוקא בחפצא דאיסורא אבל לא מה שיסודו הוא מתביעת חבירו והחילוק פשוט דכיון דכל תביעת חבירו גופא הוא מחמת לא שבקת ולא בעצם נמצא דיסוד ההיתר טמון בלא שבקת דאיסור גזילה. ועל כן מסתבר דכל היכא דאיכא צירוף של שלש תנאים ליכא איסור כלל, התנאי הראשון שאין איסור בעצם אלא יסוד האיסור הוא מתביעת האדם דהיינו לא שבקת, התנאי השני הוא שכל שעיקר האיסור אינו המעשה גברא אלא התוצאה, והשלישי שיש מאי חזית ביניהם, ומובן שכל תנאים אלו משתלשלים אחד מחבירו ויסוד כולם דגזילה יסודו מלא שבקת וקיום העולם. ובזה ומיושב שפיר קושיית התומים שכו"א יצטרך להחמיר. דכל כה"ג אין איסור אפי' כלפי שמיא גליא שאין החפץ שלו שהרי כל עניין גזילה מיוסד על סדר העולם דאל"כ לא שבקת חיי לכל בריה וכיון שכל הספק הוא רק מי עובר על האיסור על כן בכה"ג אין בכח האיסור על הגברא שלא יגנוב לאסור עליו לקיחת חפץ המוטל בספק והיתר זה גופא מונח ביסוד הלא שבקת ואין קולא באיסור גזילה אלא שאין כאן איסור כלל.
  • עוד יש לבאר את דברי המהר"י באסאן באופ"א והוא דהנה כל דבר שאין לשיעורו תכלית וקצבה אין לו דין שיעור, אלא דינו הוא לעשות המוכרח, והכרח זה גופא לאו מדין שיעור הוא אלא מחמת חובת עשייה שהרי יש לו חובה לעשות, ועל כן הכא נמי ליכא דין לחשוש כיון דלחשש אין גבול שכל אחד יצטרך לתת לשני, ויסוד זה הוא פטור לא מצד עצם הדבר אלא הוא יסוד בהל' שיעורים דכל שאין לדבר סוף לא נאמר דין שיעור, והיכא דעל כל פנים יש חיוב לעשות משהו גם המשהו שעושים אינו מצד דזהו שיעור העשייה אלא מחובת הדבר עצמו. ועל כן זהו סיבה שאין לחשוש לספק גזילה ולא דליכא פיתרון אלא דלא נאמר דין סוף רק אם נגיע לתכלית הנרצה.
  • ויסוד זה מצינו בכמה מקומות כגון בריש יומא דדעת חכמים שאין מתקנים אשה אחרת לכה"ג שאל"כ אין לדבר סוף ודעת רבי יהודה דמתקנים אשה אחת. ויסוד הדבר דזה מוסכם לכו"ע דאין דין לחשוש ליותר ממיתה אחת כיון דגם רבי יהודה מודה לחכמים בעיקר הסברא דאין לדבר סוף אלא רק דחכמים סברו דכיון דליכא דין לחשוש מחמת סברא זו דאין לדבר סוף על כן גם למיתה אחת אין חוששים ואילו לרבי יהודה חוששים פעם אחת וסובר דנהי דמצד השיעור של החשש אין לדבר סוף ועל כן ליכא דין שיעור לחשש, אבל מה בכך דליכא דין שיעור לחשש אבל בעצם יש דין חובת גברא לחשוש, אבל אין חוששים ליותר מזה דהא דין חובת גברא לחשוש יצאנו וליותר מזה אין לחייב כיון דליכא שיעור. ונמצא דלחשוש פעם אחת אינו מדין שיעור אלא מדין חובת השתדלות דאין לדבר סוף הוא פוטר מצד הל' שיעורין, ובעיקר סברת אין לדבר סוף מודה לחכמים דכל שאין לדבר סוף ליכא דין שיעור ורק דסבר דלבד מדין שיעור איכא חובת השתדלות. וכן הוא במצוות תפילין דהחובה הוא רגע אחד ביום אבל בשאר היום נהי דאין חיוב אבל יש בזה מצווה גמורה ומברכים עליו והביאור הוא כנ"ל דכיון דמדאורייתא זמן תפילין הוא לעולם חוץ משבת ורק רבנן גזרו לא להניח בלילה נמצא דאין לדבר סוף וכיון שכן אין שיעור למצוה וכל שאין שיעור החובה הוא לקיים רגע אחד, וחובה זו אינו מדין שיעור אלא שהרי חייב לעשות המעשה הנחה ורק דלמעשה זו אין שיעור ועל כן אם יניח עוד מקיים בזה מצווה ממש נמצא דחובת מעשה הנחה יש רק רגע אחד אבל אם יניח יותר יקיים בזה מצווה דאורייתא גמורה. ובת"ת מה שמחוייב כל רגע אע"פ שאין שיעור הוא כיון שכל רגע הוי מחייב בפנ"ע דכן הוא גוף הדין שלעולם יעסוק בד"ת ולכל רגע בחיי האדם יש מחייב בפנ"ע, וכן הוא בכל המצוות התמידיות, אבל דין שיעור ליכא גם במצוות ת"ת וממילא יוצא שחייב לעולם ואין לו שיעור (ויותר נראה דבת"ת אין כל רגע מחייב אלא דלעולם הוא חייב וממילא יוצא דאין רגע ללא חיוב, ואין חלות דין בזמן אלא דין שעומד בחיוב אא"כ יש פטור, ויום ולילה אינו דוקא זמן אלא יום ולילה הוא לעולם). וכן מצאנו בריש פסחים ט. אין חוששין שמא גיררה חולדה מבית לבית וממקום למקום דא''כ מחצר לחצר ומעיר לעיר אין לדבר סוף ובפשוטו הביאור הוא כנ"ל דכיון שאין לדבר סוף ממילא בחפצא ליכא דין חשש. וגם בזה מבואר היטב דברי המהר"י באסאן ומיושב קושיית התומים אמאי לא יצטרך כו"א להחמיר דכיון דאין קץ גם אין דין שיעור לחשש.
  • ורק אפשר לבוא מצד חובה לצאת מידי חשש לעשות מעשה לתת לשני רק פעם אחת אבל זה פשוט דאין לומר כן אלא באיסור ולא בממון דכיון שלשתיהם יש חובה זו הרי כו"א יתן פ"א ואז יחזור לראשון ואפוכי מטרתא למה לי וסברת אפוכי מטרתא הוא פטור בעצם שמתחילה החובת השתדלות מופקעת דהשתדלות זו לא מעלה ולא מורדת והשתדלות שאינו עושה כלום לאו שמיה השתדלות וא"כ ליכא חובת השתדלות[4] וא"כ אי"צ ליתן אפי' פעם אחת.
  • והשתא התבאר דברי המהר"י באסאן בשני אופנים או דבגזילה לא נאמר דין לחשוש או יסוד בכה"ת דאם אין קץ בחפצא ליכא דין לחשוש, והשתא יש ליפנות ליישב את קושיית האג"מ והנראה בזה הוא דהנה בצד דהאובד הוא עכו"ם אין לישראל דין להחזיר ונמצא דאדרבה האבידה הוא של הישראל ולצד דעכו"ם הוא הרי אין החפץ שלו וגם אם המוצא ייתן לו הרי חייב להחזיר לישראל המוצא כיון שמעיקר הדין הוא של המוצא וגם לעכו"ם יש ספק חיוב השבת אבידה. ורק דיש מקום לבע"ד לטעון דהתינח לדעת הרמב"ן הובא בכס"מ פ"ט הל' יד' מהל' מלכים דמצות דינים הוא כל דיני יישוב העולם דגם עכו"ם חייב בהשבת אבידה אבל לרמב"ם דסובר דדינים הוא רק להושיב דיינים אין לעכו"ם חיוב השבת אבידה מאי איכא למימר, ונראה דהנה חדית לן הגר"ח בריש הל' רוצח דדיני רודף איכא נמי בעכו"ם מכח מצוות דינים וכתב כן בדעת הרמב"ם ומבואר מזה דסבר דגם הרמב"ם מודה לרמב"ן דדינים כולל כל סדרי העולם ורק דסבר הרמב"ם יותר דגם למנות דיינים שהם ממונים על לדון בסדר העולם הוא בכלל חיוב זה. וא"כ את"ש דגם עכו"ם חייב בהשבת אבידה וכיון דע"פ דין האבידה שייך לישראל אם האובד הוא עכו"ם שפיר יש כאן ספק השבת אבידה לשתי הצדדים בודאי לדעת הרמב"ן ומהגר"ח למדנו דכן הוא גם דעת הרמב"ם.
  • והנה עולה מזה דאה"נ כשיש לאחד יותר מצוות מהשני אכן יש חיוב להחמיר מכח הספק ושאני חיוב השבת אבידה דגם חל על שתי הצדדים וכמו שספק גזל כששתיהם שקולים ליכא איסורא הכ"נ בהשבת אבידה. ונראה להביא ראיה לזה מדברי הש"ך בת"כ סי' לח' הובא בקונה"ס כלל ד' אות יג' בעניין בעיא דבבמ"צ צא ע"ב דפועל העושה בגפן אחד שמותר לו לאכול האם מותר לו לאכול רק מגפן זו או אוכל גם מגפן אחרת וכתב הרא"ש דלא איפשיטא ועל כן לא יאכל ואם אכל לא מפקינן מיניה, ולא עוד אלא אפי' אין יכול בעה"ב לעכב שכר השכיר ע"ז. וקשה הא לדעת הרא"ש מוציאין כשתפס בספק ובפרט שעל שכר שכיר הוי בעה"ב מוחזק ואמאי אין יכול לעכב לעצמו. ותי' הש"ך כיון דאיכא לבעה"ב חמש לאווין בכובש שכר שכיר. והיינו דכאמרינן דאיה"נ כשיש לאחד יותר לאווין מהשני שוב אין יכול לתפוס ולא אמרינן ספק ממונא לקולא, והא דספ"ק דכתובות שאני דגם לספק עכו"ם יש ספק השבת אבידה וכמש"כ, ומה שהשיג הקונה"ס על דברי הש"ך דבכל ספק ממון נמי איכא ספק לא תגזול ואעפ"כ דיינינן להקל למוחזק וחזינן דמקילים ומה ראה על ככה דמחמת יותר לאווין אין להקל היינו לשיטתיה דפליג על המהר"י באסאן אבל למהר"י באסאן אכן יש להחמיר כשיש לאחד יותר איסורים מהשני. אמנם קשה לי דנהי דיישבנו קושיית האג"מ דלטעמיה דהמהר"י באסאן אם יש לאחד יותר מצוות ואיסורים יצטרך להחמיר מספ"ק דכתובות דאיה"נ צריך להחמיר ושאני התם דגם שם תרוויהו שקולים ואכתי קשה מעיקר סוגיא דת"כ דיש לישראל ספק מצוות מתנ"כ שאין לכהן ואעפ"כ אמרינן הממע"ה והתם ליכא למימר דתרוויהו שקולים וכעת צל"ע.
  • ועוד יש ליישב את קושיית האג"מ באופ"א והוא דחיוב השבת אבידה אינו למנוע הפסד ממה ששייך לשני אלא חיובו הוא למנוע הפסד והיינו דלו יצוייר שיש חפץ לאחד אבל אין לו זכות תביעה על החפץ ליכא בזה חיוב השבת אבידה והגע בעצמך הרי שיטת הנתיבות הוא דכל אבידה אחר ייאוש עדיין שייך לבעלים ועדיין אין חיוב להחזיר כיון דאחר ייאוש נהי דשלו הוא אכתי אין זכות תביעה ונראה דכל שיש בו משום גזילה יש בו משום אבידה וכל שיש בו משום אבידה יש בו משום גזילה ולהכי סידר הרמב"ם דיני גזילה ואבידה יחד ובתרוויהו ההפסד אינו הבעלות אלא הזכות ואם אין זכות תביעה ליכא גזילה וליכא השבה והכא נמי בספק עכו"ם כמו שאין זכות תביעה מספק ועל כן ליכא גזל כן הוא לגבי אבידה דכיון שאין זכות תביעה ליכא חיוב השבה וביתר עומק גם הפסד ליכא דנהי שהוא חסר אבל אין חיסרון מוגדר כהפסד אלא כשיש זכות הנפסד וכמו שכתיבת שם אינו חתימה אא"כ יש משמעות בדין שהוא שטר ורק אז אינו כתיבה אלא חתימה וכמש"כ הגר"ח פ' יב' מגירושין הל' יג' כן אין חיסרון מוגדר כהפסד אא"כ יש זכות תביעה. ונמצא לפ"ז דכל שיש זכות תביעה שאינו מתקיים יש כאן הפסד ועל כן היכא דקיימא לאגרא לא אמרינן דהוי זה נהנה וזל"ח או אפי' מבטל כיסו של חבירו דכיון שיש זכות תביעה דהרי קיימא לאגרא אע"פ שיש לבעל הבית אותו סכום ממון שהיה לו לפני שדרו בביתו הוי חסר כיון שיש לו זכות תביעה שאינו מתקיים למעשה. אבל שבת לולי חידושא דקרא דחייב בחובל הוי מבטל כיסו של חבירו כיון שאין לנחבל בזה זכות תביעה שישתכר למחר וכמש"כ הגר"ח פ"ה מהל' טונ"ט הל' ב' ד"ה אלא[5]. ונמצינו למדים דכדי להחליט שיש היזק אין דנים כמה שווה קודם המאורע ואחר המאורע אלא האם היה זכות תביעה שהופסד וכל שיש לו חפץ שהופסד הרי זכותו להשתמש בחפץ הופסד וא"כ זכות תביעתו לדבר הופסד וכן הוא בגזילה. וזהו שכתב הרמב"ם ל"ת רמה' דגזילה הוא ליקח מה שאין לנו זכות בו באונס ובהכרח ולא תלה המעשה גזילה בהפסד הבעלות אלא בהפסד הזכות שכל שלוקח את זכותו של הבעלים לעצמו באונס הרי הוא גזלן.
  • ויש לעמוד בכוונת התומים שכתב דכמו שדרשו ממזר ודאי ולא ספק ממזר כן דורשים גזל ודאי ולא ספק גזל מנ"ל לדרוש כן וכמו שהקשה הגרשש"ק, וכן צ"ב דכתב הקונה"ס דמה שכתב שקודם דנים בדיני המשפט וכיון ששלו הוא בדיני המשפט שוב ליכא איסור גזילה דהלא שלו הוא זהו כוונת התומים וצ"ב היאך הוציא דבר זה מדברי התומים.
  • ונראה דהנה יש להקדים עוד ולהקשות דתינח לרמב"ם דדרש בכל מקום ודאי ולא ספק דסתמא לא משמע ספק דיש לדרוש ודאי גזל ולא ספק גזל אבל לרשב"א דלא משמע ליה בסתמא דאתא למעוטי ספק היאך דרוש התומים ודאי ולא ספק. (ולדעת הגרשש"ק קושיא זו היא גם לרמב"ם דגם בדעת הרמב"ם סבר דאין ספק מתמעט ממשמעות אמנם בקונט' טונ"ט סי' ו' הכברנו בראיות בדעת הרמב"ם דסבר דהמיעוט הוא ממשמעות דקרא ואכ"מ)
  • והנראה דיש חילוק בין איסורים שהם בחפצא כגון חלב ואיסור כזה הוא לכל העולם והחפץ אסור מחמת מה שהוא, אמנם יש איסורים שהם ביחס לאדם כגון ממזר דאין איסור חפצא דממזר דהלא מותר הוא בממזרת ונראה דסבר התומים דכל שהאיסור הוא כלפי הגברא הגדרת האדם מהו הדבר הוא מיסוד האיסור ועל כן היכא דאיכא ספק הרי הגדרת הדבר כלפי הגברא הוא הגדרה אחרת וליכא איסור. וא"כ כמו שיש לומר ממזר ודאי ולא ספק ממזר כמו כן י"ל ודאי גזל ולא ספק גזל דגזל יסודו כלפי אחרים ולא בחפצא וכל איסור כלפי אחרים הוי כספק ממזר ודרשינן להקל. וכדי להניח הנחה זו דגזל הוי כלפי האדם ולא בחפצא ועל כן יש לדרוש גזל ודאי ולא ספק גזל כדדרשינן בממזר הלא צריך להניח כדברי הקונה"ס דבממון יסוד הדין הוא בין אדם לחבירו ולא איסור בחפצא ועל כן צריך לדון בדיני המשפט קודם שדנים בדיני האיסור גזילה והשתא דכן הוא שפיר דרשינן גזל ודאי ולא ספק גזל דבכה"ג לא אסרה גזל, ועומק הדברים דאין כאן קולא באיסור גזילה אלא שהוא גדר במשפט עצמו דהוא יסוד האיסור גזילה דהמשפט מכריע את השלו ועל כן ליכא איסור גזילה, וכן הוא נמי בממזר דהכרתנו בזה שהוא ממזר הוא חלק מיסוד האיסור, כמו כן בממון הידיעה הוא חלק מהאיסור כיון דהיכא דליכא ידיעה המשפט קובע את השלו, ועל כן אפי' בידי שמים אי"צ לצאת יד"ח ואילו לתי' המהר"י באסאן סבר התומים דלא סגי בדבריו לפוטרו בידי שמים.
  • ועולה לפ"ז דאפי' לרשב"א דסבר דספק דאורייתא לחומרא מדאורייתא היינו באיסורי חפצא אבל דבר דעיקר דינו הוא כלפי הגברא הוי חפצא דספק ושם אחר אית ליה, והנה נראה לפום ריהטא נראה להוכיח כן משתי מקומות חדא מהא דחגיגה ד. דפטרינן טומטום מחובת ראייה וז"ל הגמ' אמר מר זכורך להוציא טומטום ואנדרוגינוס בשלמא אנדרוגינוס אצטריך סלקא דעתך אמינא הואיל ואית ליה צד זכרות ליחייב קמ''ל דבריה בפני עצמו הוא אלא טומטום ספיקא הוא מי אצטריך קרא למעוטי ספיקא אמר אביי כשביציו מבחוץ ע"כ וביאר רש"י דקושיית הגמ' הוא דפשיטא דיש לפטור טומטום דמהיכי תיתי שיתחייב עכ"ד וקשה דתינח לרמב"ם דכל דכתוב בסמתא לא משמע ספק דקושיית הגמ' הוא דמהיכי תיתי לחייב ספק וע"ז אמר אביי דקרא פטר ביציו מבחוץ ושוב ליכא ספק. אבל לרשב"א דסתמא דקרא לא ממעט ספק וכמש"כ בחידושיו קידושין עג. דרק היכא דאיכא ייתור דרשינן ודאי ולא ספק וא"כ מהו שו"ט דהגמ' לפטור ספק מזכורך. ועי' שם בתוס' דפטור כיון דהוי ספק מביא חולין לעזרה, אמנם נראה דגם לרשב"א יש לפטור דגם הרשב"א מודה דהיכא דעיקר העניין הוא כלפי הגברא גם בסתמא משמע ודאי ולא ספק כיון דכל ספק הוא כלפי הגברא ועל כן היכא דעיקר דינא הוא כלפי הגברא ואין במשמעות הסתמא לכלול ספק, והנה עיקר עניין הטומטום אינו דין בפנ"ע כחלב דהוא חפצא דחיובא אלא טומטום הוא אחד מאנשי העולם שהם ראויים להתחייב ועל כן אין משמעות לטומטום מחמת עצמו אלא לעניין דברים אחרים כגון באיזה מצוות מתחייב, אבל אין חפצא דדין זכר. ועל כן כל המשמעות של טומטום הוא לגבינו וספק זכר אינו בכלל זכר ונמעט כמו כל הנקיבות דאין נקיבה פוטרת אלא חיסרון השם זכר פוטר וכל שנכלל הספק בשמו אפי' אם שמו ספק זכר אינו זכר ואפי' לשיטת הרשב"א.
  • וכן נראה בסוגיא דת"כ לגבי ספירת מעשר בהמה דספק עשירי פטור דדרשינן עשירי ודאי ולא ספק ותינח לרמב"ם דסמא לא משמע ספק אבל לרשב"א קשה היאך נדרוש ודאי ולא ספק הא ליכא ייתור, ואמנם לדברינו ניחא דכל עניין הספירה הוא כלפי הגברא ועל כן גם ספק כיון שספק הוא כלפי הגברא על כן נכלל שם הספק בכל דבר שעניינו הוא כלפי הגברא וספק ספירה אינו ספירה על צד אחד אלא דבר אחר.
  • וא"כ הכא נמי לגבי ספק גזל דעיקרו הוי לגבי אחרינא ואינו דהחפץ בעצמו אסור דגם לרשב"א יש להקל מעיקר משמעות הקרא. וידעתי שהרבה יש לדון בזה ובפרט בחילוק בין איסור אשת איש לספק גזילה דלכאורה נמי הוי כלפי העולם ובפשוטו לרשב"א ספק אש"א אסורה מדאורייתא גם היכא דליכא חזקה, ורק בקצרה י"ל דנהי נמי דאיכא דין מעילה באש"א שזינתה אבל אין המעילה בבעל גוף האיסור אלא שכל שמיוחדת יש בה איסור והייחוד מתנאי האיסור הוא (ובדומה לשיטות הסוברות דהא דלא תפסי קידושין באש"א הוא מחמת האיסור ולא מחמת הייחוד) וספק ממזר הוא דאיסורו מצד יסוד קהל[6] ואכמ"ל.
  • ובזה מיושב קושיית הגרשש"ק מנ"ל לדייק דספק גזל מותר הא ליכא ייתור וכבספק ממזר וכן מיושב היכן ראה הקונה"ס את דבריו בתומים דעיקר יסוד דברי התומים הוא דגזילה הוא כלפי העולם וזהו יסוד דברי הקונה"ס דגיזלה הוא מדיני המשפט.
  • ובהסבר סברת הקצוה"ח דחזקת ממון מכרעת ספק איסור גזילה וזה תמוה הלא בעיקר סברת הממע"ה כח הכרעה לתת למחזיק ולא זכות לטעון הממע"ה ומה שהמחזיק זוכה אי"ז דין בעצם אלא ממילא כיון דעל הבע"ד השני להביא ראיה ועל כן מה שייך לומר שהוכרע הספק איסור גזל ע"י החזקה אלא רק סברא שעל המוציא להביא ראיה, דמאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא הוא סברא רק שהמוציא שכואב לו יביא ראיה ולא שהמחזיק יזכה.
  • ובהסבר סברת הקצוה"ח אעיר בקצרה בתרתי, חדא דהנה יש לעיין בעיקר יסוד חזקה הנלמד מנגעי בתים האם יסודו ליזיל בתר העבר או דעיקר דינו הוא לא להתייחס לספק דהיינו דל ספיקא מהכא, וזה גופא מהנהגת הספק לא להתייחס לספק. ונפק"מ היכא דאין שום שייכות בין העבר לעיקר הספק ולא טמון בעבר סיבה להווה האם גם בכה"ג נימא חזקה או לא, דאם יסוד חזקה הוא לנהוג מה שהיה קודם הספק אכתי צריך שמה שהיה קודם הספק יהיה בזה סיבה לנהוג כן גם אחר הספק אבל אם כל הדין של חזקה הוא לנהוג מה שהיה לולי שהיה ספק נמצא שכל שלולי הספק היה הדין ידוע גם אם לא מכח העבר יהיה לנו הכרעת חזקה, ולקמן אי"ה אביא שתי דוגמאות לזה.
  • והנראה דהנה כתב הרמב"ם בפה"מ נזיר פ"ט מ"ב יסוד עניין חזקות וז"ל ד"ה שחזקת טמא טמא. וענין רגלים לדבר ,שהענין יגיע עד ללא תכלית אם נלך אחרי האפשרויות אבל העיקר שאם הוחזק מצב מסויים נשאירנו בחזקתו עד שיהא דבר ברור מסלקו מאותה החזקה, וכל דבר שיש בו ספק ואפשרות אחרת הרי אין החזקה מסתלקת עכ"ל. ועומק דברי הרמב"ם אינו רק טעם לדין החזקות דללא דיני חזקות לא היה קץ לימי הספיקות אלא כוונתו לומר גדר בעיקר דין החזקות דדינו הוא דל ספיקא מהכא וזה גופא הנהגה מדיני הספיקות.
  • ונראה לפ"ז כמה וכמה נפק"מ וכיון שאכ"מ אציין רק שתיים א' דבפשוטו חזקה מה שמחזיק אדם תח"י שלו גורם שנראה כל מחזיק כבעלים אם מטעם שלא מחזיקים אותו כגנב ואם מעוד סברות שכתבו רבותינו ואכ"מ, אמנם היכא דאיכא דררא דממונא בפשוטו לא שייך שנראה את המחזיק כבעלים דהלא זה אנו יודעים בבירור שיש כאן ספק ואין החזקת החפץ ברשות אחד מהם שום הוראה על יסוד הספק וכמש"כ ר' אלחנן קוב"ש ח"ב סי' ט' דאין החזקת הישראל בספק בכור מורה שאין הבהמה בכור, כן הוא בפשוטו. אמנם לפי דברי הרמב"ם יש לנו לדון שנראה את המחזיק כבעלים ויהיה לנו את אותה תוצאה של מה שמחזיק אדם תח"י שלו והיינו דנראה אותו כבעלים אבל מטעם אחר וזו היא הנהגה מהנהגת הספיקות. וביאור הדבר הוא דגם בממונות כשיש ספק ולולי הספק היה ידוע מה ההנהגה מסלקים הספק ועל כן כיון שאין ספק הרי מי שמחזיק מחזיקין אותו שהוא בעלים דמה שמחזיק אדם תח"י שלו הכא נמי נסלק את הספק ונראה אותו כבעלים וזו היא הנהגה של ספיקות דדל ספיקא מהכא ונחזיק את המחזיק כבעלים. ונהי דדין מוחזק אינו ראיה כלל אבל רואים אותו כבעלים פי' דכיון דזה גופא מדיני הספיקות לנהוג כאילו שאין ספק ועל כן מסלקים הספק אבל כיון דזה גופא מדיני הספיקות על כן ליכא ראיה כלל בתפיסתו ואינו נראה כבעלים אלא רואים אותו כבעלים.
  • והשקט לא אוכל כי ידעתי שיקשו ע"ז דלדברינו בביאור יסוד עניין החזקות בכלל וחזקת ממון בפרט ע"פ דברי הרמב"ם בפיה"מ היכא דתפס אחר בודאי דמוציאין מידו אחר שרואים את המחזיק כבעלים א"כ התופס ממנו אינו אלא גזלן. אמנם כדי דייקת שפיר זה אינו, וכמש"כ דאינו נראה כבעלים ורק דרואים אותו כבעלים וא"כ אין תחילת הדין דדנים אותו כבעלים ועל כן יכול להחזיק אלא רק כל זמן שהוא מוחזק הרי הוא כבעלים. ואין סתירה בין לומר שפעמים פלוני בעלים ופעמים פלוני בעלים כיון דזה גופא מצד דיני הספיקות, ובספיקות בכלל ובחזקות בפרט אמרינן תרתי דסתרי דאי"צ לראות את התמונה הכוללת יחד בב"א, ואפשר להכריע כודאי גם בתרתי דסתרי והכרעת ודאי בממון הוא לראות אותו כבעלים. ועל כן גם לפי ביאור זה י"ל דמחד גיסא כל זמן שהוא מוחזק יהיה בעלים לכל דבר ומאידך גיסא אם יתפוס השני השתא הוא יהיה כבעלים ולא נימא דכיון דראינו את הראשון כבעלים א"כ תפיסת השני הוא תפיסת גזילה דכיון דאינו נראה כבעלים ורק דרואים אותו כבעלים כיון דדל ספיקא מהכא אבל כיון דזה גופא מצד הנהגת הספיקות השתא נראה את השני כבעלים, אבל אם היה נראה כבעלים ודאי היה השני גזלן גמור היכא דתפס בפנינו (או אפי' תפס בפני ע"א כמבואר בסוגיא דנסכא דר"א). והבן זה היטב ועי' בכס"מ בדעת הרמב"ם דמבואר כ"ז מדבריו והיינו לשיטתו בפיה"מ.
  • עוד יש להעיר דהנה כשדנים למי לתת את החפץ יש לעיין האם הספק הוא למי לתת להחזיק את החפץ או שהספק הוא מי יהיה בעלים על החפץ דכל שהחפץ ברשותו היא היא בעלות דרשות הוא בעלות למעשה ורק דאם החפץ בא לרשותו באיסור הרי הוא גזלן אבל היכא דבא לרשותו בהיתר קונה אפי' בלא דעת דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו, ומהאי טעמא ביארה הגמ' דאין גנב מקדיש כיון שאינו שלו אע"פ דברשותו הוא. ונפק"מ דכיון דחזקה מכרעת על הספק העומד לפנינו על כן אם הספק הוא בבעלות אם יש בכח החזקה להכירע בבעלות החזקה תכריע בבעלות ועי' בחזו"א ריש אלו מציאות דעולה ממנו דכל ספק למי לתת איזה חפץ עצם הספק הוא מי הם הבעלים ולא שדנים מי היה הבעלים בכל מקום דפעמים שא"א לדעת אבל לעולם דנים על הבעלות או מי היה הבעלים או מי יהיה הבעלים וא"כ בכל חזקת ממון ההכרעה היא על הבעלות ובצירוף יסוד זה מה מאוד מובנים דברי הקצוה"ח דהחזקת ממון מכריע גם ספק בעלות[7].
  • אמנם מה שיש לדון באופן חדש בעיקר קושיית המהר"י באסאן הוא דאפשר דכל איסור גזל אינו איסור ככל האיסורים שהם איסורים קבועים דאסורים בעצם וכמו כן גזילה קבועה בבעלות די"ל דאין איסור גזילה איסור לקיחה מבעלים אלא גדר איסור גזילה הוא איסור דסדר ממונות והאיסור גזילה ותלוי בהאם יכול להחזיק עפ"י דרכי המשפט דגזילה תלוי במשפט ולא בבעלות ונהי דמש"כ הגרשש"ק דאם אינו יכול לתפוס הרי איכא איסור אמנם הגרשש"ק ביאר דהטעם הוא שהוא שלו עפ"י דרכי המשפט ובזה י"ל דליכא איסור גזילה לא כיון שהוא שלו עפ"י דרכי המשפט אלא דאיסור גזילה תלוי בזה שאם יש לו זכות להחזיק אין איסור דגזילה הוא איסור של סדר המשפט ולא סדר הבעלות. ולפ"ז אפי' אם כלפי שמיא גליא דאין החפץ שלו והוא מוחזק עפ"י דין וסדר המשפט הרי הוא שלו דאין גזילה תלוי בבעלות אלא בסדר המשפט ואין האיסור דבר קבוע בעצם אלא גזילה איסור דסדר ממונות וכמש"כ.
  • ומנא אמינא להא מדברי הרמב"ם סה"מ ל"ת רמה' וז"ל שהזהירנו שלא לגזול מה שאין לנו בו זכות באונס והכרח. והוא אמרו (ויקרא יט-יג) לא תגזול עכ"ל ומבואר דאין איסור גזילה תלוי בבעלות שלא כתב שהאיסור הוא ליקח מה שאינו שלנו אלא כתב דהאיסור הוא ליקח מה שאין לנו זכות בו. ובפשוטו כוונתו לומר דלא סגי בזה שלוקחים מבעלים אלא גם צריך להפסידו את זכותו ולקחת זכות זה לעצמו. ועפ"ז נראה דתרתי אית בהו חדא שאפי' אם אין הדבר שלו אם יש לו זכות בו יש איסור גזילה ליקח ממנו אפי' כלפי שמיא גליא דהדבר בבעלות החוטף כיון שאין לו בו זכות ליקח יש בזה משום גזילה, ועוד דלמחזיק אין שום איסור גזילה אפי' כלפי שמיא גליא דאינו שלו כיון דגזל תלוי בזכות ולא בבעלות, ובזה שייך שפיר לבאר את שיטת הרמב"ם עצמו פ"ג מהל' גזילה הל' טז' בנכנס לביתו של חבירו באיסור דלא תבוא אל ביתו ונטל משכון הוי גזלן וזה צ"ב וכי מפני שעובר על לאו דלא תבוא יהיה נמי גזלן, ועי' בברכ"ש כתובות סי' נד' אות ב' וביונת אלם מש"כ מה ששמע מהגרב"ד בזה, ולפ"ז מבואר היטב ויוצא דדין איסור ליכנס לבית חבירו הוי דין ממון ולא דין איסור דרביע עליה דזה פשוט דאם נדר או נשבע שלא ליקח ממון ליכא בזה איסור גזל כיון דאריה הוא דרביע עליה ורק בדין איסור ממון שייך להחיל איסור גזילה (ובאביו ואמו או רבו שציוו עליו זה ודאי פשיטא דליכא איסור גם ללא סברא זו, כיון דלאסור נכסי עצמו עליו בגזל הוי אבידת עצמו ושלו קודם ואינו צריך לשמוע), ולפ"ז היכא דלא מצי למיעבד איניש דינא לנפשיה כיון שלא יוכל לזכות בדין אע"פ דכלפי שמיא גליא ששלו הוא והוא עצמו יודע ששלו הוא יהיה איסור גזילה בזה, וזה תמוה, ואפשר דאסור לו ליקח ואם לקח אי"צ להשיב דאין תביעת ממון, אבל צ"ב דאמאי לא ילקה כיון דלא ניתן להישבון ולא ניתן לתשלומין ואינו ניתק לעשה דהשבה, וליתא בתשלומין.
  • ומזה עולה דבר נחמד דכמו שמצינו שדבר יהיה שלו ולא יהיה איסור גזל וכמש"כ הנתיבות סי' רסב' סעי' ג' ובקצוה"ח סי' תו' דהיכא דהתייאש אדם מאבידה דידיה אע"פ דמותר לאחר לקחתו עדיין הוא שלו (וצל"ב שלא הוזכרו דברי הנוב"י אבהע"ז מהדו"ת סי' עז' שכבר קדמם בזה) כמו"כ מצינו איפכא דאע"פ דדבר שלו הוא שייך שיהיה איסור גזילה והוא כל היכא דנפסק הדין כגון בהממע"ה, ואפי' למ"ד אין מוציאין הא לכו"ע איכא אופנים שמוציאין בספק ממון וכגון התופס מידי מר"ק המוחזק וטוען ברי מודה דמוציאין אע"פ שגם התופס טוען ברי והרי אפשר דהוא בעלים, דהא עיקר זכיית המוחזק הוא מספק ועדיין יש ספק ואפשר שכלפי שמיא גליא שהתופס הוא בעלים, והצד השווה בין הא דליכא איסור גזל באבידה והא דשייך דמוציאין אע"פ דאפשר שהתופס הוא בעלים, כיון דגזל תלוי בזכות ולא בבעלות, ובנתייאש אע"פ שהוא בעלים אין זכות תביעה ובמחזיק אע"פ שאינו בעלים יש לו זכות.
  • ובזה התבאר לי מה שהוקשה לי זמן מה דהרי דעת הרמב"ם הוא דת"כ אין מוציאין אותה מידו והוקשה לי מדברי הרמב"ם הנ"ל דאמאי לא נוציא דנהי דאולי מצד דיני המשפט יש לומר דאין מוציאין וככל משא דברי הגמ' הראשונים והאחרונים בגמ' אבל לכאורה יש להוציא מצד חיוב השבת גזילה דהלא מהרמב"ם עולה דכל שאין לו זכות בו הוי איסור גזילה ומבואר דאפי' כלפי שמיא גליא דשלו הוא איכא איסור גזילה כיון שגזילה תלוי בזכותו בו וא"כ כיון שהישראל הא מוחזק היאך יתפוס הכהן הרי כיון שאין לו זכות בו כל זמן שהוא ביד השיראל יש איסור גזילה ונוציא מידו כיון שיתחייב בהשבה מטעם חיוב השבת גזילה דהא להרמב"ם עצמו איסור גזילה הוא אפי' אם כלפי שמיא גליא דשלו הוא<sup>[8]</sup>.
  • והשתא נראה דאדרבה דיסוד דברי הרמב"ם בסה"מ הוא דאיסור גזילה אינו כשאר איסורים אלא הוא איסור דסדר המשפט וכיון שכן קודם צריך לדון האם יכול לתפוס ממוחזק ואם יכול לתפוס אין איסור גזילה כלל אפי' אם כלפי שמיא גליא דאינו שלו וכן להיפוך אם אין יכול לתפוס איכא איסור גזילה אפי' כלפי שמיא דשלו הוא. ומש"כ דאין ליקח מה שאין לנו זכות בו באונס ובהכרח ולכאורה לא משמע דבא לומר דגזילה הוא איסור סדר משפטי הממון כוונתו דאין גזילה תלוי בבעלות ועל כן גם אם אינו שלו אפשר שיהיה איסור גזילה ליקח ממנו כיון שיש לו זכות דהיינו דיכול להחזיק בסדר משפטי הממון.
  • ושו"ר לבאר את שיטת הרמב"ם ביתר נעימות, דהנה פסק הרמב"ם פ"ג טז' מהל' גו"א דהחוטף משכון ללא רשות בי"ד וכן הנכנס לבית שלא ברשות הוי גזלן שנא' בחוץ תעמוד, וכן פסק הרמב"ם דת"כ אין מוציאין, וכן כתב הרמב"ם דגזילה תלוי בזכות.
  • ועל כל אחד מדינים אלו קשה דאהא שפסק דהוי גזלן קשה מה טעם כיון שעובר על איסור יהיה גזלן, וכן קשה על דין זה אמאי השמיטו מסה"מ וכמו שהקשה בלח"מ הובא בגרב"ד כתובות סי' נה', וכן קשה על דין זה אמאי הקדים שאם חטף משכון בע"כ של הלווה ללא רשות בי"ד הוי גזלן הא עיקר הדין של בחוץ תעמוד נאמר על כניסה לביתו והיה לו להקדים את עיקר הדין גם אם חטיפה מידו נמי הוי בכלל לאו זה. ובדין ת"כ לבד מכל הקושיות הידועות קשה עוד דכיון דלא עביד איניש דינא לנפשיה אא"כ היה זוכה בדין א"כ היאך יתקוף הא כיון שלולי תקיפתו היה נשאר אצל הכהן ובבי"ד לא היה זוכה היאך יתקוף. וא"ת דאיה"נ שאסור לתקוף ורק דאם תקף אין מוציאין. זה אינו, דהא הוי גזלן דהא הרמב"ם עצמו תלה דין גזילה בזכות והכא דליכא זכות ממילא הוי גזלן, (ועל דרך זה ממש כתב הנתיבות סי' כח ס"ק ב' גבי תפיסה היכא דחייב לו בידי שמים, דכתב שם דאף אם מהניא תפיסה היכא דחייב בידי שמים, אסור לתקוף לכתחילה כיון דיסוד דין תפיסה הוא דעביד איניש דינא לנפשיה וכמש"כ הש"ך סי' כה' סעי' א' ס"ק ב', וכיון שלא היה זוכה בבית דין אסור לו לעשות דין לעצמו, ורק דאם תפס אין מוציאין ממנו) ומבואר דהכא עדיפא דכיון דהבי"ד הסתלקו ליכא גזילה וזה תמוה דסו"ס לא היה זוכה בבי"ד וכי ניתן תורת כל אחד בידו, וכן קשה קושיית המנח"ח מצוה רכד' אות ב' דאמאי לא הובא דין דאסור לגנוב שלו מן הגנב, ויש להחריף קושיא זו יותר אחר דבתשובות הרשב"א בתשובה האחרונה בחלק ו' והיא מיוחסת לרי"ף דהרמב"ם נגרר אבתריה פסק להאי דבן בג בג.
  • וכל הנך מבואר בפשיטות לפ"ז דאחר דיסוד דין גזילה תלויה בזכות ולאו דוקא בבעלות נראה פשוט דהזכות נקבע ע"פ בי"ד ואם זוכה בדין ממילא ליכא איסור גזילה ובי"ד הם גם סימן דגם בדיני המשפט הוא שלו ולא רק לפי דעתו וסברתו, והם גם סיבה שפסק דין מחיל זכות וכל שיש זכות ליכא דין גזל, ועל כן במשכון דליכא היתר הוי גזלן והקדים הרמב"ם דביסוד הדין דכניסה לביתו הוא משום דחשיב בע"כ והוי נטילה בע"כ שלא ע"פ דין ורק דהתורה הרחיבה וגלי לן דכניסה לביתו חשיב נמי בע"כ, ועל כן לא חשיב איסור חדש אלא הוי הרחבה של דין גזל והפקעת זכותו של הלווה ליטול משכון שלא יטול בכל גווני, ואשר על כן היכא דעושה דין לנפשו והיה זוכה בדין מה דיכול לתפוס אינו כיון דהוי שליח בי"ד אלא משום דבכה"ג ליכא איסור גזילה וממילא דגם גנב לא שייך, אבל אלא היה זוכה בדין אע"פ שהוא שלו אבל ליכא זכות כלפי בי"ד והדין הוא הקובע את דין הגזילה והוי גזלן וממילא דאם בא בצורה של גנב הוי נמי גנב, ועל כן דינא דבן בג בג תלוי באופנים שמותר לעשות דין לנפשו ואיה"נ היכא דאסור דינא דבן בג בג במקומו קאי. ובדינא דת"כ השתא את"ש דהא יסוד האי דינא דהרמב"ם הוא מדין כדא"ג, והרמב"ם סבר כהרא"ש בחדא דכדא"ג הוי סילוק בי"ד וכמש"כ הרא"ש בתשובה, ופליגא עליה בחדא דהרא"ש בסוגיא דההוא ארבא סבר דאין אומרים שיהיו במריבה כל ימיהם, והרמב"ם סבר דכיון שהסתלקו בי"ד הסתלקו ושוב לא איכפת לן, וכיון שכן הרי ליכא דין לא לכאן ולא לכאן וליכא דין גזילה כיון שליכא זכות, ואע"פ שלא היה זוכה בדין למש"כ מתבאר דזה היכא דשייכי דין ונוצר מזה דין גזילה וממילא דאסור לעשות דין לעצמו, אבל הכא שעושי הדין הסתלקו וקיי"ל דכדא"ג ומה שהמוחזק זוכה אין זה פסק אלא דגוביינא לא עבדינן והיכא דקיימא תיקום, שפיר ליכא איסור גזילה דהרי ליכא דין לא לכאן ולא לכאן וכל שאינו עושה נגד הדין ליכא גזילה. וכל זה הוא ביסוד דדין גזל תלוי בדין ולאו דוקא בבעלות, והדין נקבע ע"פ בי"ד והם סיבת הדין והם גם ראיה שאם היה זוכה בדין בכה"ג ליכא איסור גזילה והדברים שמחים.
  • ונראה לי ברור דזהו עומק הפשט במש"כ הראשונים דמהני תפיסה היכא דהוה תפיסה ברשות קודם שנולד הספק וקשה הא יש צד שאינו שלו ומה בכך הא סו"ס השתא איכא ספק ואפשר דגזל והדבר פשוט דאילו היה גזילה לקיחה מידי בעלים היה בזה ספק גזילה אבל השתא דאמרינן דהוא לקיחה שלא ע"פ סדר המשפט כיון שבדין בא לידו לא הוי גזלן ואין הכוונה דאין רואים אותו כגנב אלא באמת אינו גנב והיכא דהיה אחר שנולד הספק הוי נגד סדר המשפט ולא דרואים אותו כגנב אלא הוי גנב ממש ותפיסה בגזלנותא הוי כפשוטו ממש.


[1] יש כמה נוסחאות לקושיא זו, ונו' זה הוא כמובא בברכ"ש בבמ"צ סי' ז', והוא ז"ל נסתפק בקושיית המהר"י באסאן האם דעתו היה להקשות שבי"ד יאמרו לכל אחד להחמיר ויחמירו על כל אחד והדין חומרא יהא חלק מהפס"ד עצמו (וממילא יהיה הדין יהא מונח, אבל לא כחפצא דיהא מונח אלא ממילא) או שיאמרו לכל אחד שלצאת יד"ש צריך ליתן לשני אבל בודאי שגם בקושייתו שהיה צריך להחמיר אין כאן פס"ד מצד בי"ד בגוף הממון להחמיר אלא קושייתו הוא רק דכנידון נפרד מהממון יאמרו לכל אחד שיש עניין להחמיר מצד חובתו כלפי שמיא.
[2] ולכאורה היה אפשר לומר דכיון דקושייתו מטעם ס"ד לחומרא א"כ מיד נפלנו לפלוגתת הרמב"ם והרשב"א אי ס"ד לחומרא מדאורייתא או מדרבנן דהרמב"ם למד מהא דדרשו בגמ' ממזר דממזר ודאי אסר רחמנא ולא ממזר ספק דזה המקור לכל התורה כולה דספק דאורייתא לקולא מדאורייתא ומדרבנן לחומרא והרשב"א שם הקשה דאדרבא מהא משמע דרק בממזר מותר ובכל מקום דליכא קרא אסור. והשתא יש לעיין בקושיית המהר"י באסאן האם הקשה לשיטת הרמב"ם דספיקות אסורים מדרבנן או לשיטת הרשב"א דספק אסור מדאורייתא. וחלוק הקושיא בדעת הרמב"ם מקושיא זו בדעת הרשב"א דאם מקשים משיטת הרשב"א הנידון הוא אם יש איסור דאורייתא ואם לרמב"ם מה שיש לדון הוא האם מסתבר כשרבנן תיקנו דס"ד לחומרא באיסור שיתקנו כן גם באיסורי הממון כמו שתיקנו באיסור והיתר. ובודאי שקיל טפי לא לתקן לכתחילה מאשר אם יש איסור וצריך למצוא פטור. וכשתיקנו רבנן להחמיר בספיקות אפשר דחלוק בזה פרשת איסורים מפרשת ממון ועל כן בכל המצוות של בין אדם לחבירו יש לעיין אם יתקנו איסור בספק. והנה לדעת הרמב"ם ודאי דסגי בסברת המהר"י באסאן דאחר דמדאורייתא יש להקל וכל הנידון הוא האם רבנן יתקנו בממון כמו שתיקנו באיסור ובזה ודאי דאיכא סברת המהר"י באסאן דכל אחד יצטרך להחמיר פי' דיסוד דיני הממון הוא בין אדם לחבירו וקולא להאי חומרא להאי וזה כוונתו שכו"א יצטרך ליתן לחבירו שלעולם לא יצא ששתיהם מחמירים ולמה יתקנו רבנן להחמיר, ואין שום סברא לומר דלא פלוג רבנן אחר שאין דיני ממונות דין אחד בתוך כלל דיני האיסור אלא מקצוע גדול בתורה ויש מקצוע בפנ"ע של ממון ועוד מקצוע בפנ"ע של איסור.

נמצא דלא זו בלבד שלא חלק המהר"י באסאן על תי' התומים דגזל ודאי ולא ספק גזל אלא דקושייתו הוא אחר תי' התומים דאכתי קשה דסו"ס ספק דאורייתא לחומרא מה לי מדאורייתא ומה לי מדרבנן וע"ז תי' דאין שום סברא שיתקנו רבנן בחדא מחתא שיהיה איסורי הממון דומים לאיסור וההיתר אחר דיסוד דיני הממון הוא בין אדם לחבירו וקולא להאי חומרא להאי ומה טעם דנאסור מדרבנן וזה כוונתו שכו"א יצטרך ליתן לחבירו. אמנם לא משמע מדבריו שבא לחלק ולהקשות רק אליבא דהרמב"ם ובפרט דבין כה עדיין יקשה לשיטת הרשב"א.

אמנם נראה דאפי' לשיטת הרמב"ם לא אהני מידי דהא מודה הרמב"ם באיקבע איסורא שחייב להחמיר, והכא נמי כיון שבודאי אחד מהם יעשה איסור חשיב איקבע איסורא ונהי דלא הוי חתיכה משתי חתיכות וליכא תערובת של שתי חתיכות וודאיות דהכא האיסור הוא כלפי הגברא והיתר האדם הוא האיסור של השני אבל הלא דעת הרמב"ם עצמו דלא בעינן תערובת וכמש"כ הכס"מ בדעת הרמב"ם דגם ע"א אומר חתיכה זו חלב וע"א אומר על אותה חתיכה שהוא שומן הוי איקבע וחייב אשם תלוי, דסגי בספק מכח סתירת צד ודאי, אפי' אם רק אחד נכון, וז"ל הרמב"ם פ"ח משגגות הל' ג' האוכל חתיכה ועד אחד אומר לו זה שאכלת חלב היה ועד אחד אומר לא אכלת חלב. אשה אומרת אכל ואשה אומרת לא אכל. הואיל ונקבע האיסור והוא אינו יודע אם חטא או לא חטא הרי זה מביא אשם תלוי עכ"ל. ומוכח דכיון שיש פה צד ודאי מכח העד אע"פ שודאי אחד מהעדים טועה הוי איקבע איסורא והכא נמי בספק גזילה הוי איקבע איסורא, ועיי"ש בראב"ד שחולק דלא הוי הוקבע האיסור ועי' בכס"מ שם וז"ל אפשר לומר שלכך נתכוון רבינו. ויותר נראה לומר דשפיר מקרי איקבע איסורא על פי עד אחד אף על פי שאין שם אלא חתיכה א' עכ"ל. והרי הכרעתו בדעת הרמב"ם דסגי בזה שבודאי יש ע"א ליחשב הוקבע האיסור וא"כ פשוט אמאי לא תלה המהר"י באסאן את קושיתו ברמב"ם דהא דעת הרמב"ם עצמו הוא דהכא הוי איקבע איסורא ויש להחמיר.

ואגב אציג בזה חקירה מה שנסתפקתי בדעת הרמב"ם באיקבע האיסור היכא דע"א אומר חלב וע"א אומר שומן מביא אשם תלוי, והוא האם סבר דסגי בודאי צד, דהיינו שנדע בבירור שיש כאן סיבה לומר שיש איסור ואפי' אם אין יודעים אם האמת עמו כיון שסו"ס אחד מכחישו אבל כיון שיש לנו סיבה ברורה לומר שאסור וסיבה ברורה לומר שמותר זהו איקבע איסורא לדעת הרמב"ם, דכל שיש ספק מחמת ויש סיבה לומר ככל צד הוי איקבע, או דסבר דאין הוקבע מחמת שבודאי יש צד, אלא הוקבע הוא כיון שיש צד ודאי והיינו דכיון שיש ע"א שאם אומר שאסור נהי דאין יודעים אם האמת עמו כיון שיש ע"א מכחישו אבל כיון שאם אומר אמת הרי הנאמנות הוא מחמתו, וידוע לנו מקור הנאמנות ורק דמטעם צדדי אנו מסופקים והוא כיון שאין אנו יודעים למי להאמין, ועם האמת יש תערובת שקר, ועל כן מגדירים את הספק לא בחתיכה אלא בעדים מי אומר אמת ודין החתיכה הוא ממילא כדין העדים ויש סתירה בין שתי וודאים ואחד בהכרח משקר, ואפשר דזה תלוי בע"א בהכחשה דבעלמא אמרינן דלאו כלום הוא, ואי"ז מוכרח דגם אם לאו כלום היינו דין מסויים בהל' נאמנות דע"א אבל לגבי אשם תלוי דבידיעה תליא מילתא אפשר דגם דין איקבע הוא מצד ידיעת האדם את החפץ ובזה שפיר אמרינן דיש לו צד ודאי לכאן וצד ודאי לכאן ואחד מהם משקר, והגם דהוא אינו יודע כיון שיש כאן סתירה אבל אפשר דמחמת הסתירה אין הספק על החפץ אלא מי אומר אמת וכלפי ידיעתנו את החפץ אנו יודעים, שיש שאומר כך ויש שאומר כך, וצ"ע לעת הפנאי.

ופשוט דאין לומר יהא מונח דכיון דהספק הוא בחו"מ על כן הספק בכה"ג הוא למי לתת ולא האם לתת.
[3]ובביאור שיטת הקצה"ח צריך להרחיב היריעה ואכ"מ ובעזהי"ת בקונט' טונ"ט נבארו. אמנם כאן ארחיב קצת בקושיית האחרונים עליו בעזהי"ת. וביאור קושייתם הוא דסברת מאן דכאיב ליה כאיבא בודאי דאינו ראיה למחזיק אבל בהא יש להסתפק דהנה יש לחקור בעיקר סברת הממע"ה בה' דרכים מן הקל אל הכבד, ובכל צד יש טעם שאם יחטפו יוציאו ושאם יחטפו לא יוציאו.

א' דסברת מאן דכאיב ליה כאיבא הוא סילוק בי"ד וממילא נשאר הדבר אצל המחזיק ולא שמכריעים איזה פס"ד אלא מה דהמחזיק זוכה הוא ממילא אחר סילוק הדיינים.

ב'-ג'- עוד יש לבאר דנהי דאינו סילוק אלא יש הכרעה אבל גדר ההכרעה אינו דניתן למחזיק אלא הסברא הוא רק שעל המוציא להביא ראיה וממילא נשאר הדבר אצל המחזיק. ואמנם בגוף סברא זו דעיקר הגדר הוא רק שהשני יביא ראיה יש לבאר בשתי אופנים חדא שרק עד כמה שהוא מוציא אם רוצה המוציא שיזכה בדין עליו להביא ראיה אבל לא טמון בסברא זו איסור להפוך את חבירו למוציא ע"י שיחטוף דהא גופא הדין דאם הוא מוציא יביא ראיה והשתא אינו מוציא ואין דין שיזכה דוקא ע"י הוצאה בסדרי בי"ד ואם יכול להיות מוחזק שלא ע"י גוביינא דבי"ד יערב לו, ובדין הממע"ה נאמר רק שאנו כבי"ד לא ניתן למוציא והממע"ה קאי אסדר דבי"ד דמוציא הוא ע"י סדר, ונהי דתפיסה נמי הוי הוצאה בפועל אבל תפיסה קרינן ליה ולא הוצאה והוצאה שעליו נאמר שצירך להביא ראיה הוא בסדר דבי"ד, ובכה"ג שאין החפץ בחזקת בעלותו של השני כלפי העולם יכול לעשות דינא לנפשיה ולתפוס. או דיש לבאר סברא זו דעיקר הדין הוא רק שהשני יביא ראיה באופן אחר, והוא דההכרעה שעל השני להביא ראיה הוא לא רק דעליו להביא ראיה אלא שאם לא יביא ראיה לא יזכה ונהי דאין פס"ד שהמחזיק יזכה אלא רק דעל המוציא להביא ראיה אבל נאמר גם שאם לא יביא ראיה לא יזכה והדרך היחידה שיזכה הוא ע"י ראיה, ועל כן נהי נמי שאין דין לתת למחזיק ורק דין שהשני יביא ראיה אבל אעפ"כ לא מהני תפיסה מיניה דהתפוס, דלא נאמר כאן דין כדא"ג והמשפט מעמודי העולם הוא ומחוייב הוא לזכות בדין כדי להוציא ולא יעשה דין לנפשו אא"כ מתקיים בו התנאים לעביד איניש דינא לנפשיה, ואין שום אפשרות לעשות דין בעניין ממון ללא בי"ד (ולפ"ז יש לפרש דעביד איניש דינא לנפשיה היכא דמותר טעמא הוי משום דלא הוי עשיית דין כלל).

ואגב כך יש להסתפק היכא דאדם יודע שהדבר שלו ואינו יכול להוכיח בבי"ד דאסור לו לעשות דין לעצמו האם היכא דעושה דין לעצמו הוי גזלן, וזה תלוי בגדרי גזילה עי' לקמן, ואפשר דדין הממע"ה נאמר כלפי בי"ד שלא יעשו גוביינא כמבואר מהא דהגמ' רצתה ללמוד ממי בעל דברים דאיירי בבי"ד אבל לבע"ד עצמו אין דין זה ולפי"ז יש ליישב את קושיית הנתיבות בסי' לד' דדין הממע"ה איירי כלפי בי"ד דהם הבי אסיא והרפואה עצמה היא הראיה, ודין החזקה של החזקת ממון איירי כלפי הבע"ד עצמם וממילא גם כלפי בי"ד אבל זהו דין אחר, אמנם מלשון הקצוה"ח במשובב סי' עה' לא נראה כן.

ד' עוד יש לבאר דיש הכרעה בכללי הספיקות דנשאיר ביד המחזיק דכמו שיש באיסור חזקת איסור כן יש בממון חזקת ממון

ה' דסברת הממע"ה הוא זכות מכח היותו בע"ד ולאו דוקא מעניין החזקה וזכות הבע"ד הוא לטעון שהוא המוחזק וממילא כדי להוציא צריך להביא ראיה.

וקושיית הקונה"ס הוא דבסברת מאן דכאיב ליה כאיבא לא מונח שום סיבה לתת למוחזק אלא רק דעל הבע"ד השני להביא ראיה וכהצד השני ואם כי בצד זה גופא יש לחקור בעומק סברתו היאך סבר וכמש"כ לעיל אבל עכ"פ זה ברור שסבר שאין כח הכרעה לתת למחזיק ולא זכות לטעון הממע"ה ועל כן מה שייך לומר שהוכרע הספק איסור גזל ע"י החזקה זהו קו' האחרונים על הקצוה"ח.


[4] ואפשר דהכא הוי טפי מכל אפוכי מטרתא דבעלמא אפוכי מטרתא הוא פטור והיינו דאיכא מחייב רק שיש פטור אבל הכא ליכא מחייב כיון שכל הדין הוא השתדלות דדין ס"ד לחומרא הוא דין בגברא וחובתו הוא להשתדל וכיון שאין השתדלות זו מועלת תו ליכא מחייב. ולומר יהא מונח כיון שכו"א ישתדל נמי לא שייך כיון שבחו"מ הספק הוא מי יקבל ולא האם איזה פלוני יקבל כיון דהחפצא דספק הוא בין שתיהם ולא ייתכן שהפסק יהיה שאף אחד לא יקבל אמנם נמצא לפ"ז דגם לדרך זו צריכים אנו ליסוד דאין הספק איסור נכנס לכלל הנידון של החו"מ. אמנם עדיין אין בזה בכלל תי' הקונה"ס והגרשש"ק דהם הוסיפו דלא רק שאין האיסור חלק מהספק אלא שהחו"מ מכריע את האיסור.
[5] אמנם מש"כ הגר"ח דשבת הוי מניעת רווח וגרמא צל"ע לעת הפנאי דלכאורה הוי סתירה מיניה וביה לומר גם מניעת רווח וגם גרמא דמניעת רווח הוא סברא דליכא שם מזיק כלל וגרמא הוא פטור דאפי' אם איכא היזק לאו מעשה דידיה הוא ולא הוי אדם המזיק ואולי אדם הוי קיימא לאגרא לעניין שיכול להשתכר ולאדם כזה בעינן לסברת גרמא שכיון שאין יכול לעבוד ממילא לא ישכירוהו ולא הפסיד ממנו הזכות לקבל שכר אלא האפשרות לעבוד וממילא לקבל שכר ולאדם כזה הוי גרמא, ולפ"ז גם מניעת רווח חשיב מזיק ופטור מדין גרמא, אבל האמת נראה דגם אי נימא דמניעת רווח חשיב הפסד ומזיק עדיין פטור מתשלום גם ללא דין גרמא כיון דלא קייצי דמי ועל כן פטור אפי' מדיני שמיים ונפק"מ דבזה נהנה גם מניעת רווח חשיב חסר וכ"נ מדברי הנוב"י חו"מ סי' כד', דאי נימא דמחמת זכותו להיות פועל על כן בחובל לא הוי מניעת רווח דהיכא דקיימא לאגרא הוי חסר כיון דהפסיד זכותו וישלם הכל וכמש"כ לעיל בגדר הפסד ועל כן בעינן נמי דין גרמא. ועוד אפשר דהגרמא הוא כיון שאחרים לא ישכירוהו ועל כן הוי מניעת רווח ולא הפסד וכעי"ז ברמב"ן ריש מכות בהעידו שהוא חלל גבי מתנות כהונה.
[6] וזה סותר למש"כ לדייק מהרשב"א דבממזר ההיתר הוא מהייתור דוקא
[7] אמנם אחר כל זה עדיין צ"ב לקצוה"ח דהא גם היכא דליכא מוחזק אמרינן כדא"ג כמבואר בההוא ארבא ובתוס' ריש בבמ"צ ואמאי ליכא חשש גזילה דהא הכא ליכא חזקת ממון, והאמת דאמנם הראה לי אאמו"ר שליט"א בשע"ת או"ח סי' תפב' בדין שתיים היושבים בבית האסורים או במדבר ויש להם כזית מצה אחת בלבד דהבית יהודה סבר דאמרינן כדא"ג והשע"ת חלק וסבר דיעשו גורל כיון דאם יאמרו כדא"ג דילמא אינו שלו ויש כאן איסור גזל ומצווה הבאה בעבירה היא. וחזינן דדעתו הוא דהיכא דליכא חזקה יש כאן ספק איסור גזל וזה בהכרח לא כתי' המהר"י באסאן ולא כתי' התומים ולא כתי' הקונה"ס והגרשש"ק דלדבריהם ליכא איסור גזל כלל בכה"ג, ורק אליבא דהקצה"ח היכא דליכא חזקת ממון יש לומר דבכדא"ג יש חשש איסור גזילה, (ועוד יש לדון דאחר כל זה עדיין כל החשש דמצוה הבאה בעבירה זה רק אליבא דהצד דדן ביה הגרב"ד דבי"ד יפסקו להחמיר בממון ולא שבממון יש הכרע לתת לאחד ורק דעדיין יאמרו דלצאת יד"ש ייתן לשני, וכעת צל"ע בפרט זה) וקשה טובא לסברא זו דהיאך נימא להם כדא"ג בההוא ארבא ולא נימא להם לכהפ"ח שיש עניין לצאת יד"ש ולתת לשני דהכא לא שייך תי' הקצוה"ח וגם אינימא דבי"ד מסתלקים הא זהו מצד הדין ממון ולכהפ"ח מצד האיסור יאמרו להם שיש עניין ביד"ש לתת לשני ואפשר דאפי' בי"ד חייבים למונעם הן מצד דין אפרושי מאיסורא וספק איסור ואולי אפי' מצד דין ממון בעצם וכפי שתי צדדי הגרב"ד בקושיית המהר"י באסאן דבההוא ארבא ליכא לתי' הקצוה"ח. ועל כן נלענ"ד דגם הקצוה"ח מודה לחדא מאינך תי', וחלוק תי' הקצוה"ח מכל שאר התי' דתי' הקצוה"ח הוא דמצד דין חזקה לא שאני ספק ממון משאר כל התורה כולה (וכידוע דעת בזה בכמה מקומות) ולא צריך לחדש יסוד חדש מכח קושיא זו בלבד יסוד חדש בדיני ממון היכא דאיכא מוחזק דאם יש מוחזק אי"צ לבוא לדין מחודש ביסוד דין ממון אלא הדין הוא כבכל התורה כולה ליזיל בתר חזקה, אבל לא דחלק על עצם הסברא דשאני ספק גזל משאר איסורים וכאינך תי' מר כסברתו דידיה ומר כסברתו דידיה, אמנם היכא דליכא מוחזק בודאי גם הקצוה"ח מודה דצריך לבוא ליסוד מחודש ביסוד דיני הממון וכחד מאינך תי'.
[8] ואמנם יש מקום לדון לשיטת רש"י בת"כ דמבואר מדבריו דאכן לצד דאין מוציאין מידו דאפי' קודם תקיפה יש לכהן כח מצד הצד ממון שלו אבל לבד מזה שאין רצוני לשעבד את הרמב"ם לשיטת רש"י אבל אפי' לשיטת רש"י אין נראה שיש לכהן זכות אלא רק דגדר הזכות הוא דראוי להיות שלו מכח הצד ממון וגם ראוי נידון כשייכות מה ובקדושה הבאה מאליה סגי בזה לאסור
 
אמת

היכן ראית שזה דוחה איסור גזל?
הגמ' בברכות מחלקת בין דאורייתא לדרבנן

זה גמרא מפורשת בכמה מקומות ב''ק כז. מו.
בסנהדרין ג.
יש סתירה
ושם תוס' דן
ויש ביאור הש''ש, והמרמב''ח, תרוה''כ ועוד.

ספיקו לקולא?
אתה מתכוין אולי הממע''ה בספק.
אך ספק לא תגזול
ע' באיבעיא דלא איפשטא מח' רמב''ם ורא''ש ריש אלו מציאות שנחלקו בזה.

יש גם בממון לכאו', ע' תוס' באלו מציאות לגבי עיר שרובה עכו''ם, וכן גבי רוב וקרוב ב''ב כג.

זה תלוי בסוגי האיסורים
גזל הוא אחד האיסורים
אך אין כאן חילוק מהותי לכאו'.

יש''כ
כך השיב הרב הכותב:

בס"ד

לגבי מה שהעירו
א. בעניין רוב בממון לבד ממה שציינת באמת ונכון, (ובהסבר דברי התוס' נאמרו ד' דרכים, עי' קונה"ס כלל ו'), עי' תוס' בבמ"צ כ: ד"ה איסורא, דדנו מה חמור ממון או איסור, והוכיחו מהא דבממון אין הולכים אחר הרוב, ואילו באיסור כן הולכים אחר הרוב, שממון יותר חמור מאיסור.

ב. לגבי כבוד הבריות, לגבי כלאים אכן החילוק הוא בין דרבנן לדאורייתא, אבל המקור הוא מהשבת אבידה מזקן ואינו לפי כבודו, כמו"כ גבי חובת עדות כמבואר ריש שבועת העדות, בדין עד ת"ח שפטור מלהעיד בממון היכא דאינה לפי כבודו אבל בעדות איסור חייב להעיד, ובגמ' מדמה להשבת אבידה.

ג. גם מעניין העונשים האם זה ראיה על דרגת החומר, יש הרבה לפלפל מכמה צדדים, ובגמ' בכמה מקומות מצאנו שזה ראיה לחומר, אמנם עי' יבמות קיט אמר רבא מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת.

ד. מה שהעירו מספק ממון, להקל, הנה גוף החלוקה דספק איסור לחומרא וספק ממונא לקולא, זהו נוסח הגמ' גיטין סג:, ובפשוטו משמע דהוא חילוק בין ממון ואיסור, אמנם אכן יש בזה נידון גדול מה טעם הקולא, האם זה דין בעצם הממון או מחמת הממע"ה (וכמש"כ רש"י גיטין שם, ד"ה ספק ממונא).
אמנם אין הדבר מוסכם שזה הטעם, ולדוגמא עי' ב"י חו"מ סי' כח' שהביא מהרא"ש דספק ממון להקל גם אם אין הממע"ה וחזקת ממון, ומבואר דזה כלל בכל ספק ממון. ולא עוד אלא דמחמת ספק ממון לקולא יכול לעשות מעשה בקום ועשה (ולא רק שב ואל תעשה וכמו חזקת ממון) היכא דהקולא הוא לעשות מעשה.
ומקור הדברים הוא מנידון הגמ' היכא דתבעו אדם להעיד בערכאות, ואסור להעיד אם הוא יודע שיקבלו את דבריו כב' עדים, אבל אם הוא מסופק ולא יכול להשתמט, ובגמ' סלקא בספק, וכתב הרא"ש דספיקו להקל, והב"י כתב דהתביעה והחובה להעיד הוי ספק ממון, ועל כן ספיקו להקל, ואעתיק מש"כ בזה (אינני מעתיק את כל העניין, האם החובה להעיד הוא דין ממון או איסור, ובעבר עשיתי רשימה של כחמישים מצוות דינים והלכות, שיש לדון האם זה ממון או איסור, ואעתיק רק מה שנוגע לזה).

דכתב רא"ש בספק הגמ' דאם אדם יודע שיקבלו את דבריו כב' עדים ושלא כדין אסור לו להעיד, אבל אם הוא אדם חשוב ומסתפק ואינו יודע אם יקבלו את דבריו כב' עדים ולא מצי אישתמוטי מינייהו כיון שהוא חשוב ובגמ' בעיא להו אם מותר לו להעיד, וסלקא בתיקו. וכתב הרא"ש דספיקו להקל, ומותר לו להעיד. וכתב הב"י דספק חובה להעיד עדות הוי ספק ממון וספיקו להקל, דהעד הוא נתבע להעיד וספיקו להקל.
וזה צ"ב, א' דהא טעמא דספיקו לקולא הוא משום הממע"ה וכמש"כ רש"י גיטין סג: (והכי יישב הקצה"ח את קושיית המהר"י באסאן), ולכאורה הכא אין חזקת ממון, וכיון דליכא חזקת ממון, ואדרבה הקולא הוא לעשות מעשה ולהתיר לו להעיד (וכבר נחלקו האח' בספק בקיום התנאי בקום ועשה אי איכא חזקה שלא נעשה מעשה), ולא עוד אלא דאדרבה הא יכול להעיד אף להוציא מחזקה לא שייך כאן ספק ממון להקל, וא"כ אדרבה נימא דהא איכא ספק איסור להעיד ואולי יוציאו ממון ע"פ לחומרא. ב' ועוד דהא לבד מהספק ממון הוי ספק מזיק, ובאמת על דין זה חלק הראב"ד הובא בשטמ"ק שם מטעם זה דסבר דספיקו להחמיר. ג' וצ"ב דלא הביא הב"י את דברי הראב"ד.
ומבואר דגדר ממון הוא, כל שיש לחבירו עליו, וכמש"כ הגרב"ד בשם הגר"ח (חידושי הגר"ח עהש"ס ריש בב"ק), ונראה דיש בזה כמה דרגות בזה גופא שיש לחבירו עליו, ראשית הא גופא דיש לחבירו עליו שתובע ממנו והיינו דתובע את האדם עצמו ולא רק שתובע מהאדם אלא שתובע את גופו של אדם והא גופא דיש עליו תביעה מחשיב ליה לדין ממון, אף אינו מוציא ממון. ויש עוד תוספת דרגה בזה והיינו שלא ו בלבד שתובע את האדם אלא שתובע מהאדם והיינו דגם מוציא ממנו, וכל שמוציא ממנו הרי גם תובע אותו ואם מוציא ממנו הרי זה יותר מהחפצא דדין ממון דחפצא דדין ממון הוא כשיש לחבירו עליו וכשמוציא לא רק שיש לחבירו עליו אלא דגם מוציא ממנו. ונראה דהא דבעינן הממע"ה היינו היכא דהוי מוציא מרשותו ולא רק דורש ממנו ועל כן הוי ספיקו לקולא. והא דלא דיינינן ליה לספק מזיק דהא זה גופא אם מותר לו להעיד ממילא דאינו נחשב למזיק דאין הנידון אלא על העדות. ואפשר דעל זה הראב"ד חלק. וגבי ההיתר להעיד באדם חשוב שאולי יחשיב את דבריו כב' עדים יש לדון בגדר הקולא, האם זה קולא שיעשה מה שנח לו כאדם, או דיש עליו חובה להעיד. (דאפשר דאין בזה מצווה כלל היכא דמתירים לו ומקילים לו להעיד, והא דהקיל הרא"ש אין הכוונה דהוי מצווה אלא דיעשה מה שנח לו, אם להעיד או אם לשתוק מעדות), אמנם עי' לקמן דלגבי זה שיש דין להעיד אפשר דהמצווה היא ככל שיש תיקון, ויש בזה חידוש דלא זו בלבד דמתיר לעד אחד שלא יחשב למזיק, זה גם מצווה.

יש"כ, ובברכת התורה
הכו"ח באהבה רבה לחכמי ועמלי התורה
 
מחילה שאני אכתוב בלת"ק רק בהודעה השמינית אבל הדברים ארוכים

ספק ספיקא לא מהני להוציא ממון משא"כ באיסורים

לתשב"ץ יש כ 10 תשובות שמבארות חלק מהדברים ח"א סימנים עג-פא (עוסק למה עד אחד מועיל באיסורים ולא בממון וכדו')
 
מחילה שאני אכתוב בלת"ק רק בהודעה השמינית אבל הדברים ארוכים

ספק ספיקא לא מהני להוציא ממון משא"כ באיסורים

לתשב"ץ יש כ 10 תשובות שמבארות חלק מהדברים ח"א סימנים עג-פא (עוסק למה עד אחד מועיל באיסורים ולא בממון וכדו')
ישר כח, אולי ישראל סבא יואיל לאלפנו תבונה, ויביא תקציר מהתשב"ץ וישבץ אותו כאן.
 
כך השיב הרב הכותב:

בס"ד

לגבי מה שהעירו
א. בעניין רוב בממון לבד ממה שציינת באמת ונכון, (ובהסבר דברי התוס' נאמרו ד' דרכים, עי' קונה"ס כלל ו'), עי' תוס' בבמ"צ כ: ד"ה איסורא, דדנו מה חמור ממון או איסור, והוכיחו מהא דבממון אין הולכים אחר הרוב, ואילו באיסור כן הולכים אחר הרוב, שממון יותר חמור מאיסור.
מודים דרבנן היינו שבחייהו.
ב. לגבי כבוד הבריות, לגבי כלאים אכן החילוק הוא בין דרבנן לדאורייתא, אבל המקור הוא מהשבת אבידה מזקן ואינו לפי כבודו, כמו"כ גבי חובת עדות כמבואר ריש שבועת העדות, בדין עד ת"ח שפטור מלהעיד בממון היכא דאינה לפי כבודו אבל בעדות איסור חייב להעיד, ובגמ' מדמה להשבת אבידה.
דימוי הגמ' להשבת אבידה גם בברכות יעו''ש במאירי דהיינו דווקא בשוא''ת. וכ''ה גם לגבי עדות. ומ''מ ע''ש דעדיפא מיניה משני שאין ללמוד ממונא לאיסורא.
ג. גם מעניין העונשים האם זה ראיה על דרגת החומר, יש הרבה לפלפל מכמה צדדים, ובגמ' בכמה מקומות מצאנו שזה ראיה לחומר, אמנם עי' יבמות קיט אמר רבא מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת.
אין הנדון האם מהעונש רואים החומרא, אלא שבאיסורים עצמם יש שיש בהם מיתה ויש שאין בהם, ולא בכל לאו יש אפי' מלקות ותלוי בגדריו, יש בו מעשה וניתק לעשה, וכו'.
ומ''מ לגבי ע''ז מבואר בתוס' דאיתיה בחזרה, וש את הנדון אם לא תגזול הוי ניתק לעשה, ואכמ''ל.
ומ''מ אין כאן חילוק מהותי בין איסורים לממון.
ד. מה שהעירו מספק ממון, להקל, הנה גוף החלוקה דספק איסור לחומרא וספק ממונא לקולא, זהו נוסח הגמ' גיטין סג:, ובפשוטו משמע דהוא חילוק בין ממון ואיסור, אמנם אכן יש בזה נידון גדול מה טעם הקולא, האם זה דין בעצם הממון או מחמת הממע"ה (וכמש"כ רש"י גיטין שם, ד"ה ספק ממונא).
אמנם אין הדבר מוסכם שזה הטעם, ולדוגמא עי' ב"י חו"מ סי' כח' שהביא מהרא"ש דספק ממון להקל גם אם אין הממע"ה וחזקת ממון, ומבואר דזה כלל בכל ספק ממון. ולא עוד אלא דמחמת ספק ממון לקולא יכול לעשות מעשה בקום ועשה (ולא רק שב ואל תעשה וכמו חזקת ממון) היכא דהקולא הוא לעשות מעשה.
ומקור הדברים הוא מנידון הגמ' היכא דתבעו אדם להעיד בערכאות, ואסור להעיד אם הוא יודע שיקבלו את דבריו כב' עדים, אבל אם הוא מסופק ולא יכול להשתמט, ובגמ' סלקא בספק, וכתב הרא"ש דספיקו להקל, והב"י כתב דהתביעה והחובה להעיד הוי ספק ממון, ועל כן ספיקו להקל, ואעתיק מש"כ בזה (אינני מעתיק את כל העניין, האם החובה להעיד הוא דין ממון או איסור, ובעבר עשיתי רשימה של כחמישים מצוות דינים והלכות, שיש לדון האם זה ממון או איסור, ואעתיק רק מה שנוגע לזה).
לא אמרתי שזה מוסכם רק אמרתי שזה מח' רא''ש ורמב''ם ריש אלו מציאות באיבעיות דר' ירמיה, ע''ש.
דכתב רא"ש בספק הגמ' דאם אדם יודע שיקבלו את דבריו כב' עדים ושלא כדין אסור לו להעיד, אבל אם הוא אדם חשוב ומסתפק ואינו יודע אם יקבלו את דבריו כב' עדים ולא מצי אישתמוטי מינייהו כיון שהוא חשוב ובגמ' בעיא להו אם מותר לו להעיד, וסלקא בתיקו. וכתב הרא"ש דספיקו להקל, ומותר לו להעיד. וכתב הב"י דספק חובה להעיד עדות הוי ספק ממון וספיקו להקל, דהעד הוא נתבע להעיד וספיקו להקל.
וזה צ"ב, א' דהא טעמא דספיקו לקולא הוא משום הממע"ה וכמש"כ רש"י גיטין סג: (והכי יישב הקצה"ח את קושיית המהר"י באסאן), ולכאורה הכא אין חזקת ממון, וכיון דליכא חזקת ממון, ואדרבה הקולא הוא לעשות מעשה ולהתיר לו להעיד (וכבר נחלקו האח' בספק בקיום התנאי בקום ועשה אי איכא חזקה שלא נעשה מעשה), ולא עוד אלא דאדרבה הא יכול להעיד אף להוציא מחזקה לא שייך כאן ספק ממון להקל, וא"כ אדרבה נימא דהא איכא ספק איסור להעיד ואולי יוציאו ממון ע"פ לחומרא. ב' ועוד דהא לבד מהספק ממון הוי ספק מזיק, ובאמת על דין זה חלק הראב"ד הובא בשטמ"ק שם מטעם זה דסבר דספיקו להחמיר. ג' וצ"ב דלא הביא הב"י את דברי הראב"ד.
ומבואר דגדר ממון הוא, כל שיש לחבירו עליו, וכמש"כ הגרב"ד בשם הגר"ח (חידושי הגר"ח עהש"ס ריש בב"ק), ונראה דיש בזה כמה דרגות בזה גופא שיש לחבירו עליו, ראשית הא גופא דיש לחבירו עליו שתובע ממנו והיינו דתובע את האדם עצמו ולא רק שתובע מהאדם אלא שתובע את גופו של אדם והא גופא דיש עליו תביעה מחשיב ליה לדין ממון, אף אינו מוציא ממון. ויש עוד תוספת דרגה בזה והיינו שלא ו בלבד שתובע את האדם אלא שתובע מהאדם והיינו דגם מוציא ממנו, וכל שמוציא ממנו הרי גם תובע אותו ואם מוציא ממנו הרי זה יותר מהחפצא דדין ממון דחפצא דדין ממון הוא כשיש לחבירו עליו וכשמוציא לא רק שיש לחבירו עליו אלא דגם מוציא ממנו. ונראה דהא דבעינן הממע"ה היינו היכא דהוי מוציא מרשותו ולא רק דורש ממנו ועל כן הוי ספיקו לקולא. והא דלא דיינינן ליה לספק מזיק דהא זה גופא אם מותר לו להעיד ממילא דאינו נחשב למזיק דאין הנידון אלא על העדות. ואפשר דעל זה הראב"ד חלק. וגבי ההיתר להעיד באדם חשוב שאולי יחשיב את דבריו כב' עדים יש לדון בגדר הקולא, האם זה קולא שיעשה מה שנח לו כאדם, או דיש עליו חובה להעיד. (דאפשר דאין בזה מצווה כלל היכא דמתירים לו ומקילים לו להעיד, והא דהקיל הרא"ש אין הכוונה דהוי מצווה אלא דיעשה מה שנח לו, אם להעיד או אם לשתוק מעדות), אמנם עי' לקמן דלגבי זה שיש דין להעיד אפשר דהמצווה היא ככל שיש תיקון, ויש בזה חידוש דלא זו בלבד דמתיר לעד אחד שלא יחשב למזיק, זה גם מצווה.

יש"כ, ובברכת התורה
הכו"ח באהבה רבה לחכמי ועמלי התורה
יגדיל תורה ויאדיר.
 
ראשי תחתית